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L’étiquette de la négociation et de la révision contractuelle, vous connaissez?

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Je tombais ce matin sur un bon article pour ceux et celles qui s’adonnent régulièrement au surlignage et à la révision (au sens d’y apporter des commentaires et des modifications) de projets de contrats. Le texte en question, s’intitule The 10 Rules of Contract Redlining (Les dix règles relatives à la révision de contrats en mode suivi des changements), que j’ai obtenu par l’entremise de Law Insider. Si vous devez régulièrement commenter et/ou négocier des contrats, ce qui suit vous intéressera.

En pratique, je crois que tout le monde ayant participé à un processus de négociation de contrat s’est buté au problème de l’autre partie (ou avocat) qui ne fait pas les choses à notre façon, en particulier concernant les marques de révision (le fameux «redline»), ce qui complique inutilement les choses. C’est inévitable dans mon expérience -ou l’est-ce vraiment? Qu’on soit partie de l’équipe d’affaires ou des services juridiques, la réalité c’est que tous ne modifient ni ne commentent pas les contrats de la même façon, entre autre parce qu’on a tous appris, eh oui, «sur le tas». Non, l’université ne nous enseigne pas comment le faire et, non, tous les juristes de transactionnel ne le font pas de la même façon, ni avec la même approche. Les résultats peuvent donc s’avérer, disons, inégaux, d’un commentateur à l’autre, incluant parfois de façon surprenante.

Ce texte que je lisais ce matin repose sur le concept de ce que l’auteur nomme «Contract Redlining Etiquette»(«CRE», ou l’étiquette liée à la révision contractuelle entre collègues, disons). L’auteure, Nada Alnajafi (de Contract Nerds) a décliné, au fil de son expérience, des choses à faire et ne pas faire quand on commente et/ou propose des modifications dans un contrat à être négocié. En somme, ce que l’auteure propose c’est de tenter d’en arriver collectivement à une certaine uniformité de la façon de faire des commentaires ou des suggestions de modification à des contrats. Pour ce faire, les règles que propose Nada Alnajafi reposerait sur une sorte d’étiquette (au sens de «code de bienséance») qu’appliqueraient idéalement, tous ceux et celles qui s’adonnent à ce type d’activité.

En résumé, les règles que suggère l’auteure comprennent:

  • Soyez transparents et indiquez tous les changements que vous apportez à un projet de contrat en mode suivi des changements («redline»), en évitant de tenter de berner l’autre partie en en dissimulant (dhu? vous seriez surpris);
  • Utilisez les fonctions tel le suivi des changement, afin de faciliter l’acceptation ou le refus des modifications à la réception de votre version par l’autre partie, au besoin en fournissant aussi une version au propre par courtoisie;
  • Ne vous contentez généralement pas de faire un changement, justifiez-en la nécessité ou le bénéfice en y ajoutant un commentaire d’explication de votre demande (sauf si c’est purement de la forme ou évident ou que cela a déjà fait l’objet de discussions);
  • À l’inverse, limitez vos modifications insérées sans commentaires à des cas d’exception, tel que des dispositions clairement inappropriées ou exagérées, etc.,;
  • Limitez les échanges de courriels pour négocier (éviter l’aller-retour de cinq versions différentes ou plus!), puis changer de moyen de communication, par exemple, en passant à une rencontre, une visio ou un appel téléphonique;
  • Utilisez un code de couleur afin de distinguer les commentaires internes de ceux qui seront dirigés vers l’autre partie;
  • Si vous proposez un changement majeur, soyez prêt à faire les changements correspondants dans le document;
  • Gardez toujours à l’esprit que l’autre partie peut ne pas avoir votre degré de sophistication en terme de technologie, de droit ou de langage dans lequel ce contrat est rédigé; et
  • Validez et contre-vérifiez toujours la version finale du document au moment de produit la version définitive «au propre», afin de vous assurer que le résultat final correspond bien aux discussions et qu’aucun oubli ou erreur ne s’est glissé dans le document au fil des révisions.

Je vous recommande donc son texte, la lecture en vaut la peine si vous devez souvent commenter et/ou modifier des contrats. Faut avouer qu’adopter collectivement un certain code de conduite en révisant des projets de contrats bénéficierait à tous, incluant les juristes et leurs clients, dont en facilitant les échanges de commentaires, en réduisant la confusion et les risques d’erreur, en plus d’augmenter la confiance et le respect que peuvent avoir les parties et leurs procureurs entre eux.

Décision américaine Omni Medsci et le danger d’employer le mauvais verbe, conjugué au mauvais temps, dans une cession de P.I.

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Un tribunal américain se prononçait récemment, dans Omni Medsci, Inc. v. Apple Inc., quant au fait qu’une cession de propriété intellectuelle (de la «P.I.») peut bien n’avoir d’effet juridique que si on a employé le bon verbe, conjugué au présent. Bien que cela puisse surprendre compte tenu de l’abandon généralisé du formalisme, il demeure bien des situations en droit où il faut appeler un chat, un chat, si on espère parvenir au but recherché.

En effet, l’arrêt récent de l’United States Court of Appeals vient rejeter le recours en contrefaçon de brevet logé par une société nommée Omni Medsci, Inc. («Omni»), parce qu’elle n’était tout simplement pas propriétaire de ce brevet. Pas de brevet, pas de recours -évidemment!

L’explication de ce dérapage inhabituel dans l’affaire Omni découle d’un examen attentif des dispositions du contrat d’emploi d’un chercheur universitaire qui était l’inventeur initial de l’invention visée. En l’occurrence, le point de départ de la chaine de propriété de la P.I. en question débutait dans les mains d’un chercheur employé par l’University of Michigan (l’«Université»). Bien que le contrat d’emploi du chercheur contenait bien une clause traitant des inventions éventuelles de ce salarié à l’Université, on espérait parvenir à cette fin par une tournure de phrase disons malencontreuse.

La clause en question prévoyait que les brevets résultant du travail de l’employé «seraient la propriété de l’Université» (en anglais, «shall be the property of the University»), en évitant (pour une raison ou une autre), d’employer un verbe actif, tel «céder» ou «transférer», des verbes qu’on emploi pourtant normalement pour signifier qu’une partie exprime sa volonté de transférer dès maintenant la propriété d’intangibles à autrui. À défaut d’un tel verbe, peut-on quand même conclure à une cession? Après tout, on comprend ce que la clause essayait de dire, non? Non, justement, de dire essentiellement le tribunal d’appel.

Puisqu’on avait opté pour le verbe «être» qu’on avait de surcroit conjugué au futur, le tribunal conclu qu’on était pas ici en présence d’une véritable cession, ni d’un transfert immédiat de propriété. Au plus, à la lecture de cette clause, le tribunal conclu qu’au plus on est plutôt en présence d’une sorte de promesse d’éventuellement céder la P.I. visée à l’Université. Pour le tribunal, on doit tracer une distinction entre ce genre de langage vague conjugué au future («shall be…») et des formulation généralement acceptées telles «assigns», «agrees to assign» ou «does hereby grant title to…», etc. Pour les juges,  un tel énoncé dans un contrat se résume à un énoncé d’intention à venir, sans plus.

Bref, eh non, juridiquement parler d’une situation à venir («shall be…») n’égal pas à dire qu’une partie prend la décision maintenant de faire quelque chose qui produira des effets immédiats. À défaut de cession dans le contrat d’emploi du chercheur en question, la P.I. demeurait dans ses mains et l’Université ne pouvait donc pas l’avoir ensuite transférée à Omni. Échec et mat.

Ce genre de jurisprudence s’avère un bon rappel du fait que, bien que le droit se soit largement éloigné du formalisme (en Occident, du moins), eh oui il demeure des ingrédients essentiels dans la rédaction de contrats, incluant ceux censés transférer des droits de P.I. entre deux parties. À défaut de clarté parfaite dans un document de transfert de P.I., l’entité qui espérait mettre le grapin sur un intangible pourra se retrouver avec le bec à l’eau si le document supposé transférer l’actif en question n’a pas été préparé adéquatement. Bien qu’il soit vrai que c’est l’intention qui prime généralement, lorsqu’on interprète un contrat, même cette intention peut s’avérer difficile à confirmer si la rédaction d’une clause clé s’avère déficiente, en utilisant pas le verbe approprié, tel que conjugué au présent.

En résumé, si vous voulez transférer un actif, dites-le sans détour ni entourloupette de langage dans votre contrat!

Le procès-verbal: un art plus qu’une science?

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J’assistais vendredi à une présentation de Sylvia Groves, fondatrice de Governance Studio, une petite firme que se spécialise dans l’aide aux organisations par rapport à des question de gouvernance, dont la confection de bon procès-verbaux (les fameuses «minutes», en anglais). Une de ses spécialités : préparer de bon procès-verbaux (formels) de réunions de conseil d’administration, par exemple.

J’ai toujours été surpris de voir à quel point on demande à des avocats et des parajuristes de préparer de tels documents, sans jamais qu’ils soient vraiment formés pour le faire. On assume qu’ils sauront comment faire. Eh ben, grosse surprise, ce n’est pas le cas. Quand on donne cette tâche à quelqu’un qui a appris «sur le tas», sans trop réfléchir à la raison d’être de l’exercice, on se ramasse avec des documents corporatifs de qualité très variables et qui protègent l’organisation et ses administrateurs de façon toute aussi variable. Pensez-y.

Rafraichissant donc de voir une praticienne du droit qui distille son expérience liée à la préparation de bon procès-verbaux et qui nous résume si bien les pièges à éviter. En résumé, question de mieux m’en souvenir et de peut-être en faire bénéficier autrui, voici donc mon petit sommaire à ce sujet:

  • Comprenez et conservez à l’esprit la raison d’être des résolutions et des procès-verbaux (il y a un but à ces documents, ils n’existent pas simplement pour donner du travail aux secrétaires corporatifs et aux avocats, croyez-le ou non);
  • Rappelez-vous que le but des résolutions et procès-verbaux et de fournir une preuve prima facie de certaines décisions (incluant ce dont on a formellement décidé, qui en a décidé ainsi, comment, quand, etc.);
  • Rédigez toujours ce genre de résumé de réunion en gardant à l’esprit comment il pourrait être utilisé ensuite, incluant afin de démontrer que les décideurs (les administrateurs, par ex.) ont fait preuve (ou non) de diligence appropriée, ou encore qu’ils se sont acquitté  (ou non) de leur devoir de fiduciaire envers l’organisation et ceux qu’ils sont censés protégés, de par leur rôle;
  • Le procès-verbal doit évidemment énoncer qui a assisté et comment tout vote a été tenu et son résultat, incluant ceux qui se sont abstenus de voter, etc. C’est la base, mais il faut plus.
  • Le but ici n’est pas cependant d’identifier, d’énumérer ou de répertorier les interventions de chaque membre du conseil – en principe, sauf exception d’un membre faisant rapport spécifique quant à un dossier précis, le procès-verbal devrait éviter de nommer ce que chaque participant spécifique a dit ou fait pendant la réunion;
  • Un procès-verbal ne devrait pas non-plus être un enregistrement mot-à-mot, ni un relevé précis de chaque parole prononcée ou de chaque détail qu’on a abordé ou considéré par rapport à une décision donnée – on veut résumer la discussion en conservant une trace du processus, sans aller trop dans les détails, incluant qui a dit précisément quoi, etc. On veut en particulier généralement éviter de citer les individus -ce n’est pas le but d’un tel document;
  • Par contre, si on indique rien d’autre que la décision finale elle-même par rapport à un élément quant auquel on doit statuer (par ex., l’entreprise fera X), des tiers pourraient éventuellement utiliser le contenu du procès-verbal pour démontrer que ces administrateurs ne s’ont pas acquittés de façon adéquate de leur devoir de décider d’un façon diligente et raisonnable, en sommes en adoptant un peu n’importe quelle décision, sans vraiment y réfléchir ni dûment considérer et évaluer les éléments de faits disponibles (par ex. ce qui se trouvait dans les documents soumis pour examen avant la réunion)
  • Visez donc un paragraphe par point de décision, en évitant les simples énoncés d’une phrase quant au fait qu’au final on a pris telle ou telle décision, en oubliant de fournir aussi des explications quant au processus qui a mené à cette décision, à savoir ce qu’on a pris en compte et comment, etc.;
  • D’ailleurs, idéalement, le procès-verbal conservera aussi une trace des documents qui ont été circulés et que le groupe a pris en compte pour parvenir à sa décision;
  • Si vous êtes chargé de préparer le procès-verbal, conservez le contrôle sur le document, sans laisser d’autres s’en emparer et le modifier à leur guise, sans trace ni explications aux autres impliqués si des modification sont apportées après votre projet initial;
  • Éviter de vous placer dans une situation où vous avez préparé un procès-verbal qui ne reflète pas la réalité de ce qui est survenu durant une réunion. Par ex., on devrait évidemment éviter tout ajout au procès-verbal qui ne reflète pas un sujet qui a réellement été abordé ou une chose qui n’a pas réellement été dite pendant la rencontre (oui, même si on a simplement oublié d’aborder ce point par mégarde);
  • Soyez précis dans votre rédaction, incluant quant à la terminologie, en utilisant tous les mots et les noms de façon uniforme, d’un paragraphe à l’autre et d’un procès-verbal à un autre;
  • Éviter l’utilisation de jargons (juridique ou d’affaires) sans d’abord définir toutes ces expressions, en évitant aussi d’utiliser des mots, des noms ou des titres que vous n’avez pas vérifié (par ex. éviter de parler du «CFO» alors que la société en question possède un «Vice-Président Finances», mais pas de «CFO»);
  • Mettez l’emphase sur une forme facilitant la lecture, en uniformisant idéalement la forme pour l’ensemble des procès-verbaux d’une organisation donnée;

Comme point boni, la conférence recommandait aussi de s’assurer que tous et chacun des membres ayant assisté à une réunion quant à laquelle un procès-verbal a été dressé) détruise toutes ses notes, une fois le procès-verbal dressé et adopté, minimisant ainsi les chances que ces notes refassent plus tard surface dans un litige d’une façon qui contredise le procès-verbal.

Dans mon expérience avec les PME, les procès-verbaux s’avèrent relativement rares parce que tout le monde veut éviter les complications liées à la tenu d’assemblées et de réunions formelles Voilà pourquoi 95% des décisions corporatives de PME (au niveau du conseil d’administration ou des actionnaires) se prennent sans tenir de rencontre ni d’assemblée, mais bien en signant plutôt des «résolutions» écrites. Cela dit, il s’avère tout de même judicieux de savoir comment préparer de bon procès-verbaux quand cela s’avère nécessaire, sans parler du fait que plusieurs de conseils de Sylvia Groves s’avèrent aussi applicables en rédigeant des résolutions.

Governance Studio offre plusieurs livres sur le sujet, dont un petit fascicule gratuit intitulé 10 Secrets Directors Must Know About Minutes). (Non, je n’ai pas de lien avec eux, ni d’incitatif pour  ajouter un tel lien à ce billet.)