À propos de Techtonik Legal

Je travaille en tant qu'avocat au Canada et pratique principalement dans les domaines des technologies et des intangibles, incluant quant à ce qui touches les technologies, la propriété intellectuelle, les télécommunications et les renseignements personnels.

Webinaire cette semaine quant aux marques de commerce -soyez-en

Je donne un webinaire mercredi, cette semaine, chez Thomson Reuters: LES MARQUES DE COMMERCE AU CANADA : ce que tout juriste devrait savoir.

En matière de propriété intellectuelle, les marques de commerce demeurent l’un des actifs les plus précieux que les organisations détiennent et se doivent de gérer adéquatement. Qu’elles fassent des affaires ou qu’elles évoluent dans une sphère différente, tel le domaine caritatif, peu d’organisations peuvent se permettre de ne pas protéger et défendre au besoin leur droit d’utiliser leurs marques de commerce. Qu’on parle d’une marque phare ou de marques identifiant leurs produits et services spécifiques, toutes les organisations ont aujourd’hui intérêt à savoir gérer adéquatement et efficacement leur portefeuille de marques de commerce, et le juriste est mieux placé que quiconque pour les soutenir. Tous les juristes ont donc intérêt à connaître ne serait-ce que la base en matière de marques de commerce afin notamment d’éviter des erreurs qui peuvent plus tard s’avérer fort coûteuses pour leurs clients.

Cette formation sera dispensée en direct ce mercredi, 28 octobre, à 12:00. Au plaisir de vous y voir virtuellement!

Manque de classe? Le CRTC épingle OneClass pour du pourriel et son extension Chrome

Je lisais ce matin un article de Lisa Lifshitz dans Canadian Lawyer nous parlant d’une amende de 100 000,00 $ qu’a accepté de payer la société OneClass (en fait Notesolution Inc.), pour sa violation de la loi canadienne anti-pourriel (la « LCAP »).

OneClass exploite une plateforme destinée aux étudiants et leur permettant de partager des notes, voir du matériel d’enseignements, etc. Le hic, c’est qu’OneClass a expédié des courriels promotionnel pendant plusieurs années. Second problème ici, OneClass a eu installé son extension du fureteur Chrome (OneClass Easy Invite Chrome Extension) sur les ordis des clients, sans permission adéquate, en plus de s’en servir comme conduit de collection de renseignements personnels comme des noms d’usager et mots de passe.

Il s’agit ici d’un bon exemple que les entreprises qui produisent des composantes logicielles, oui même de simple extension de Chrome (par exemple), doivent éviter de duper leurs usagers, en essayant de leur en passer une, au moment de l’installation. Par exemple, si un logiciel fera quelque chose d’inattendu, modifiera des paramètres de l’ordi ou enverra des messages de votre ordinateur, vous devriez le savoir, et ce, sans devoir éplucher la documentation, etc. L’explication doit être clair quant aux fonctionnalités et être présentée de façon proéminente (évidente) pour l’usager, sans que cela soit enterré dans les modalités d’utilisation du service ou de l’application en question!

Les producteurs d’applications doivent aussi permettre aux usagers de retirer l’application complètement, en fournissant systématiquement une adresse de courriels que les usagers pourront utiliser pour obtenir de l’aide à ce sujet, au besoin.

Eh oui, semble qu’en 2020, des entreprises ignorent encore qu’au Canada, l’envoi des courriels promotionnels et l’installation de composantes logicielles sont tous deux à proscrire, à moins d’avoir une véritable permission des usagers.

On peut lire les détails quant à l’engagement ici. Par ailleurs, le CRTC en a profité récemment pour mettre à jour son document explicatif quant aux Exigences de la Loi canadienne anti-pourriel concernant l’installation de programmes informatiques.

Quand le mandat de perquisition se met à l’heure du numérique

On rapporte depuis l’annonce des nouvelles directives de la santé publique québécoise que l’État québécois vient de munir ses forces de l’ordre avec des outils visant à faciliter la travail des policiers pour composer avec la COVID-19, ou plutôt le manque de discipline de nombreux québécois. On a ainsi donné aux policiers un nouveau type de contravention à émettre aux récalcitrants, en plus de prévoir la possibilité pour les policiers de faire usager de ce qu’on nomme des «télémandats».

La première nouveauté à ce sujet a trait à un simplement détail essentiellement administratif du processus de donner une contravention, grâce à un amendement relativement récent du code de procédure pénal. Dans cette version simplifié (et instant), les policiers peuvent dorénavant remettre un constat d’infraction, avec une amende de 1000,00$ en plus de frais de plus de 500,00$ aux contrevenants, et ce, sur le champs. Ouch.

La deuxième nouveauté, et c’est là l’aspect techno qui m’intéresse, on facilite désormais policiers afin d’obtenir la permission d’un juge en certaines circonstance quand un mandat (par ex., de perquisition) s’avère nécessaire. Selon l’article de La Presse:

«L’utilisation du télémandat a été élargie en vertu d’un projet de loi adopté en juin « visant principalement à favoriser l’efficacité de la justice pénale et à établir les modalités d’intervention de la Cour du Québec dans un pourvoi en appel ».

Selon ce qu’on peut lire dans les médias à ce sujet, c’est que le gouvernement réalise que des règles régissant ce que font les citoyens à la maison (incluant avoir de la visite) risquent fort d’être ignoré par de nombreux québécois, si les règles habituelles de protection de la demeure des citoyens (contre l’intrusion par les forces de l’ordre) continuent à être appliquées de façon disons classiques. Et si un citoyen loge une plainte à l’effet que son voisin reçoit des amis (par exemple), que les policiers peuvent-ils y faire si on se refuse à les laisser entrer ou même répondre à la porte? Normalement, la réponse serait pas grand-chose, à moins d’un crime qu’on peut constater de l’extérieur ou d’un sérieux problème qui mérite d’aller chercher un véritable mandat de perquisition en se présentant devant le juge afin qu’il émette l’ordonnance requise.

La solution qu’a trouvé l’État pour pallier à ce problème dans le contexte de la pandémie, c’est de préconiser (et permettre) l’utilisation des mandats qu’on peut obtenir à distance, par des moyens technologiques ou même le téléphone, au pire. C’est un peu comme les forces policières et le système judiciaire qui se mettent à l’ère de Zoom, si vous voulez. Pas super pour les libertés individuelles mais façon pas mal plus efficace de procéder quand des citoyens décident d’être délinquants en matière de santé publique.

Une telle demande de télémandats implique que les policiers aient des motifs raisonnables de croire qu’une infraction est à être commise à telle adresse et qu’un policier signe une déclaration à cette effet, qu’il communique au juge par un moyen technologique quelconque, incluant au pire le téléphone. Eh oui, même le système procédural pénal québécois est rendu-là.

Instagram : cet espion dans votre poche?

Instagram et Facebook font l’objet d’une action collective aux États-Unis quant à l’accès à la caméra de certains cellulaires sans réelle permission des usagers. Si vous avez jamais envisagé que certaines applis vous espionne, eh bien semble que ce ne soit pas de la pure paranoïa!

En effet, malgré prétendre n’accéder à la caméra des appareils quand un usager se sert de la caméra en utilisant l’appli sur un appareil iPhone, la société Facebook et sa filiale Instagram accéderaient semble-t-il aux caméras pendant que l’appli est simplement activée. Selon ce que je comprends, en pratique, l’appli Instagram aurait donc été configurée pour considérer que l’usager «utilise» l’appli dès qu’elle a été invoquée par l’usager, peu importe que ce soit 5 secondes, 5 minutes ou 5 jours avant. Vraiment?? Oui, vraiment, semble-t-il (on parle pour l’instant d’allégations dans une poursuite, évidemment). C’est du moins ce qu’on semble apprendre en lisant la procédure déposée aux États-Unis par un usager au nom de l’ensemble des usagers qui auraient été ainsi espionnés par Facebook et sa filiale.

La nouvelle quant à cette forme d’espionnage émergera depuis juillet, suite à une mise à jour du système d’exploitation iOS, lequel permet dorénavant aux usagers de constater quelles applis utilisent (dans l’instant) la caméra de leur appareil, en temps réel.

L’action collective serait maintenant à être considérée par le tribunal, à savoir si l’affaire pourra procéder parce que suffisamment bien fondée. Parmi les allégations, on parle évidemment d’intrusion dans la vie privée des usagers (pensez-vous??) et la violation de la loi américain en matière d’interception de communications privées, etc.

Les procédures introductives demandent notamment à ce que le tribunal considère ordonner à Instagram et Facebook de payer l’équivalent d’une pénalité dont le montant serait basé sur la quantité industrielle de profits générés par ces sociétés.

De son côté, Instagram et la maison-mère Facebook prétendraient qu’il ne s’agit que d’une anicroche involontaire découlant d’une erreur de programmation dans l’iOS. Hmmm, ah oui, en anglais «passing the buck» -un classique!

En passant, je suis tombé sur cette affaire par l’entremise d’un vlog (Vive Frei Vlawg) que je vous recommande, si vous aimez ce format et le droit. Bon visionnement si vous avez 20 minutes dans ce cas-ci.

Une autre raison pour moi de me fécliciter d’avoir adopté Android.

Parlant d’oeuvres protégées par le droit d’auteur

Je tombais récemment sur plusieurs nouvelles intéressantes en matière d’oeuvres et de droits d’auteur. À ce sujet, je me permets de mentionner au passage que je donnerai un webinaire (pour Thomson Reuter), ce mercredi, intitulé: «Les droits d’auteur au Canada : ce que tout juriste devrait savoir», si jamais cela peut vous intéresser.

En attendant, je me permets de partager avec vous ce matin une première affaire dont traitais récemment les médias au sujet du film Toy Story 4. Comme vous le savez peut-être, ce film d’animation de 2019 (par Pixar et Disney) comprend un personnage nommé Duke Caboom qui se veut un cascadeur en moto du genre Evel Knievel, dont la succession se plaint maintenant devant les tribunaux à cause de cette ressemblance. Ok, cela n’est pas réellement une question de droit d’auteur, mais l’histoire s’avère néanmoins d’intérêt, dans le genre «only in America».

Ce qu’il faut comprendre ici c’est que la ressemblance du personnage de Duke Caboom avec le casse-cou des années ’70 tient essentiellement de l’idée d’un gars qui gagne sa vie à faie des cascades publiques en moto, d’une façon un peu flamboyante. Ok le genre de costume de cascadeur kitch, un casque, etc. mais rien d’autre! Si Evel Kievel avait été un personnage fictif, la version Duke Caboom n’en aurait sans doute pas été considéré une copie, pas plus que ce personnage n’emprunte assez à l’individu réel pour être en présence d’un vrai problème en droit, selon moi. Dans le genre dossier douteux j’aurais tendance à dire. Qu’à cela ne tienne, le fils d’Evel Knievel y voit un motif pour tenter de chercher compensation pour un petit 75 000$US. i.e. des poussières à comparer du milliard que Disney a fait avec ce film au box-office.

Une deuxième histoire que je remarquais récemment dans les médias, en matière d’oeuvres, touche l’artiste connu sous le nom de Bansky. Celui-ci a tenté puis échoué dans une tentative de protéger l’un de ses oeuvres («Flower Thrower») avec un enregistrement de marques de commerce (EUTM). Le hic ici? Bansky aurait été cité à répétition comme ayant affirmé n’avoir créé un magasin et des biens tangibles à vendre aux seules fins de créer de l’usage au sens du droit des marque, pas afin de réellement soutenir une entreprise et son achalandage. Une telle tentative de contourner la loi aurait corrompu l’usage de la prétendue marque, en en faisant essentiellement de l’usage factice que le droit devrait considérer comme inexistant. Pas d’usage: pas de marque -évidemment.

Le fait que l’artiste refuse d’être identifié s’avère aussi un problème, en droit, puisque la propriété de droits quant à une marque et une oeuvre impliquera généralement d’en connaitre le détenteur. Les droits d’auteur quant à l’oeuvre en question s’avèrent d’ailleurs aussi problématiques, selon la décision en question, dont à cause de l’anonymité et le fait que l’artiste a délibérément opté de créer son oeuvre sur la propriété d’un tiers (puisqu’il s’agissait d’un graffiti), la plaçant ainsi à la vue de tous, libre de restrictions quant à sa réutilisation future. Question intéressante: le graffiteur renconce-t-il de facto à l’usage de ses droits? Question intéressante qui, à ma connaissance, n’a pas encore de réponse au Canada, bien que je sois persuadé que les tribunaux américains et britanniques s’y soit déjà collés.

Ma troisième histoire d’oeuvres et de droits d’auteur de cette semaine touche la nouveau films Enola Holmes de Netflix. Selon la succession de Sir Conan Doyle (auteur de Sherlock Holmes), bien que l’oeuvre de base soit tombée dans le domaine public, la nouvelle oeuvre de Netflix emprunte trop aux éléments de l’oeuvre originale qui, eux, demeurent protégés par des droits d’auteur. La succession poursuit donc Netflix devant les tribunaux pour contrefaçon.

Intéressant de voir à quel point les avocats de la succession doivent faire preuve de créativité ici, alléguant des emprunts à la personnalité exacte de Sherlock des derniers romans de la série, afin de justifier la base de leur recours. Ce n’est pas que Sherlock soit montré qui s’avère problématique, selon eux, c’est qu’il ressemble trop à ce que le personnage est devenu vers la fin. Selon eux, puisque Sherlock Holmes n’exprimait pas de sentiments au début mais que le personnage le faisant dans les livres plus récents, il s’agit d’un trait de la personnalité du personnage qui demeure protégé et, donc, non-susceptible d’être intégré à une nouvelle oeuve sans d’abord obtenir une licence de la part de la succession. Ouf! -disons que c’est subtil comme distinction. Le juge embarquera-t-il là-dedans? C’est à voir.

Appel vidéo (visio) non-verrouillé – secrets commerciaux éventés

On rapportait récemment que les tribunaux américains ont eu à débattre à savoir si le simple fait de tenir un appel vidéo (une « visio ») ouverte à n’importe quel participant (i.e. sans mot de passe d’entrée) peut suffira pour ruiner un secret commercial. La réponse : oui, monsieur !

Dans l’affaire américaine Smash Franchise Partners, LLC v. Kanda Holdings, Inc. (No. 2020-0302-JTL, 2020 Del. Ch.), un mécréant se fait poursuivre pour avoir osé débuter une entreprise concurrente en subtilisant (on parle évidemment d’allégations ici) les secrets d’un tiers offrant des franchises de son commerce d’enlèvement de déchets. En gros: un simple participant à une visio ouverte (n’ayant pas signé d’entente de confidentialité), peut-il ensuite piller, utiliser et rediffuser sans vergogne l’information qu’il y a appris ?

Ici, le détenteur de la recette secrète d’un concept de franchise donné avait organisé une rencontre virtuelle -une visio (par l’entremise de la plateforme Zoom), dont dans le but de générer de l’intérêt dans sa bannière et, espérait-il, faire des ventes de franchises. Malheureusement pour l’organisateur, les sujets abordés lors de la présentation s’avèrent si intéressants qu’un participant prend ensuite l’information divulguée lors de la visio et l’utilise au bénéfice de sa propre entreprise concurrente.

Devant une telle concurrence à ses yeux déloyale, l’hôte de la visio entreprend alors des procédures judiciaires visant à stopper ce nouveau concurrent, dont basé sur l’utilisation éhontée (selon lui, comprenons-nous bien) de secrets commerciaux. Pour le requérant, une personne ayant assisté à sa rencontre super spéciale, ne pouvait pas simplement ensuite utiliser l’information visée puisqu’elle lui appartient et contribuait à la valeur de sa propre entreprise.

Bien qu’à priori le dossier semblait avoir du potentiel, le juge qui se prononce sur l’affaire en phase interlocutoire (au début du dossier) n’embarque malheureusement pas. En effet, en circulant l’invitation à la visio en question, à qui mieux mieux, sans contrôler à l’entrée qui pouvait effectivement y accéder, ni vraiment tenir de registre des participants, il s’avère impossible de prétendre que l’information divulguée ne l’a pas été « au public ». À moins de traiter de l’information comme secrète, en pratique, on ne parle plus d’un secret, en droit. Pas de secret, pas de secrets commerciaux, de dire le magistrat -si bien que toute personne est dès lors libre de divulguer et d’utiliser l’info visée.

En somme, comme n’importe quelle rencontre ou discussion avec un tiers, eh oui, la réponse est bien qu’une visio durant laquelle on aborde le sujet d’un secret commercial comporte bel et bien un réel danger. Si on discute d’un secret alors que des tiers (i.e. n’ayant pas signé d’entente de confidentialité) peuvent écouter/voir, on peut certainement mettre la protection du secret en péril. Cela n’a d’ailleurs rien d’étrange : qu’on discute en personne, au téléphone, par un courriel, par une viso ou à la radio, la règle demeure la même et le danger identique : toute fuite à le potentiel de faire sombrer le bateau entier.

L’affaire nous sert donc un bon rappel de la fragilité relative des secrets commerciaux (ou industriels), comme forme de P.I. À moins d’une vigilance constante de la part de l’entreprise détentrice, il s’agit d’une forme très fragile de protection d’intangible. En principe, eh oui, même une innocente conversation avec une seule personne (même en ligne) peut faire perdre la protection (juridique) d’un secret commercial, c’est bien le cas. À ce sujet, ultimement, le mode de communication ne change rien : de la divulgation au public, c’est de la divulgation au public, oui quand le public en question se limite à l’auditoire limité d’une visio!

Cela vaut d’ailleurs non-seulement aux États-Unis mais aussi au Québec, au Canada ou ailleurs, et ce, peu importe qu’on parle de secrets commerciaux ou de secrets industriels. Qu’on ne le tienne pour dit!

Décision WALDORF-ASTORIA maintenue en appel: pas d’établissement ici, pas de problème pour la marque

La Cour fédérale s’était prononcée au sujet de cette affaire en 2018 (Hilton Worldwide Holdings LLP c. Miller Thomson, 2018 CF 895), décision que la Cour d’appel fédérale vient de confirmer. Oui, il s’avère donc possible d’utiliser (juridiquement) une marque pour des services connexes à l’hôtellerie, sans nécéssairement disposer d’établissement au Canada.

Après un revers initial devant la Commission des oppositions, la décision de la Cour fédérale de 2018 avait, elle, statué qu’on pouvait considérer que l’hôtel WALDORF-ASTORIA utilisait sa marque au Canada, malgré ne pas être présent au pays, dont parce que certains aspects de ce qui composaient les services d’hôtellerie (dont les réservations et le système de rabais et de cartes de fidelité) pouvaient s’effectuer ici, pour des Canadiens bien installés chez eux. Pour la Cour fédérale, on devrait considérer que les services connexes (telles les réservations) font suffisamment partie des services comme l’hôtellerie pour justifier considérer que la marque est employée en rendant de tels services accessoires en sol canadien.

La décision d’appel vient confirmer qu’il s’avère approprié de débuter l’analyse dans un tel cas, en se demandant ce que la personne moyenne placerait dans les services en question (ici, d’hôtellerie), incluant si on y insèrerait normalement des accessoires, telles les réservations. i.e. Peut-on dire qu’on fourni des services d’hôtellerie en réservant des chambres? Selon le tribunal, eh oui, ce genre d’activité est à ce point intégral au type de service principal qu’on doit considérer que c’est imbriqué.

Par conséquent, puisque l’hôtel a démontré avoir reçu plusieurs dizaine de milliers de réservations en ligne et au téléphone, à partir du Canada, le tribunal confirme qu’on est bien en présence d’une utilisation de la marque WALDORF-ASTORIA au Canada.

Désormais plus d’amendements de demandes d’enregistrements de marque par téléphone et moins de rapports d’examen

Visant visiblement à tenter de ramener son délai moyen pour traiter une demande d’enregistrement de marque de commerce, l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (l’«OPIC») lançait récemment une initiative visant à permettre un plus grand nombre d’amendements par un simple appel de l’examinateur visant à éviter un rapport d’examen refusant la demande. Bonne nouvelle donc.

Jusqu’à maintenant, le nombre de problèmes qu’on peut corriger par un simple appel avec l’examinateur (i.e. en évitant un rapport formel, puis devoir écrire une lettre de réponse) s’avère fort limité. Dorénavant, par contre, l’OPIC entend considérer que la liste de ce qui ne mérite pas d’émettre un rapport d’examen pour les soulever comprend notamment ce qui suit, si on peut rejoindre le requérant ou son agent au téléphone afin de convenir de la correction appropriée:

  • Ajouter les désistements manquants liés à l’utilisation d’un système de référence de couleurs (par ex. Pantone);
  • Ajouter les désistements manquants liés à de la feuille d’érable canadienne; 
  • Supprimer le sigle « TM », « MC » quant le requérant l’a inséré dans sa marque, par exemple un logo; 
  • Corriger les erreurs typographiques;
  • Désistement de la marque dans son entier (par exemple, si la marque ne s’avère pas distinctive?);
  • Corriger la revendication de priorité quant aux déclarations de produits et de services;
  • Corriger le contenu de la description de produits et de services quant la ponctuation(par ex. point-virgule mal placé);
  • Corriger les classes sous Nice quant celles qu’a précisé le requérant s’avèrent incorrectes; et
  • Corriger les revendications de couleur(s) incorrectes ou incomplètes.

Dans le cours normal des choses, ce que l’OPIC envisage à ce sujet implique un appel de l’examinateur qui, au besoin, laissera un message de boite vocale et devra être recontacté (par ex., par l’agent) dans les 72 heures. À défaut, on procèdera par un rapport d’examen expédié par la poste comme auparavant.

Bien qu’on ne peut pas dire que cette initiative repose sur des technologies de pointe, cela ne peut pas faire de tord, je suppose, avec un délai moyen d’enregistrement d’une marque désormais à 2-3 ans au Canada. [Sans autre commentaire]

Érosion continue de la ligne entre pub et réels résultats de recherche sur Google

Je tombais sur un bon article du magazine Wired hier matin, sur le changement graduel de la présentation visuelle des publicités sur le moteur de recherche Google. En gros, on peut remarquer un effacement graduel de ce qui distingue visuellement la publicité des résultats «organiques» de recherche à l’affichage, lorsqu’un internaute effectue une requête par l’entremise de Google.

Le journaliste remarque que Google élimine de façon graduelle, depuis vingt ans, ce qui distingue la pub des véritables résultats de recherche. C’est graduel mais bien réel.

En date de ce matin, on peut effectivement constater, en effectuant une recherche Google que la seule indication que les premiers résultats affichés (vers le haut) constituent des résultats pour lesquels on a payé (i.e. de la pub), se limite désormais à un très discret «Ad» au début de la description de ces résultats.

Quand une entreprise se plaint de la confusion qui peut survenir en ligne, les tribunaux ont souvent pris en compte le fait que les publicités sur Google sont étiquetées clairement comme telles. C’est à se demander si, à force de tels changements, cela demeurera le cas. Compte tenu du caractère disons très discret de la mention «Ad», peut réellement permettre à l’internaute moyen pressé de faire la différence. C’est certes plus alléchant pour les annonceurs mais cela ne rend pas exactement service à la personne moyenne disons.

 

Et c’est reparti de plus belle: le Québec réamorce dès aujourd’hui le chrono quant aux délais devant ses tribunaux

Comme on s’en souviendra, avec la pandémie, le Québec avait imité nombre d’autres juridictions en suspendant les délais qu’ont les justiciables devant ses tribunaux, dont pour initier des recours. À compter d’aujourd’hui, le 1er septembre 2020, cette suspension est officiellement levée. On peut (et on doit) à nouveau se présenter devant les tribunaux et les périodes de prescription courent normalement dès aujourd’hui, gare à vous.

En pratique, la suspension des délais de prescription (et des délais de procédure) par les arrêtés ministériels en question (No. 2020-4251 et 2020-009) aura donc duré un beau 170 jours, à savoir 5 mois et 17 jours. Oui, presque 6 mois que le système judiciaire est largement sur «pause».

L’effet de la suspensions est notamment de reporter de 170 jours tout calcul de la période qu’a une personne ou une entreprise pour intenter un recours judiciaire devant les tribunaux québécois, pour une affaire prédatant mars 2020. Les avocats s’occupant de dossiers en cours doivent aussi dès aujourd’hui considérer que les délais de procédure continuent désormais à courir, comme c’était le cas auparavant.