À propos de Techtonik Legal

Je travaille en tant qu'avocat au Canada et pratique principalement dans les domaines des technologies et des intangibles, incluant quant à ce qui touches les technologies, la propriété intellectuelle, les télécommunications et les renseignements personnels.

Enregistrer une marque ici ou aux États-Unis, c’est du pareil au même, non? Non, justement

Bien que le régime juridique relatif aux marques s’avère passablement similaire au Canada et aux États-Unis, il demeure néanmoins des différences notables qui peuvent surprendre, dont en matière d’enregistrement. Je me penche ce matin sur quelques une de ces différences, un sujet qui revient fréquemment sur le tapis en discutant avec des entreprises d’ici.

Comme chacun le sait, dans chaque pays dont il est question ici, l’usage demeure ce qui compte en réalité, quand vient le temps d’évaluer si on est bien en présence d’une véritable marque de commerce qui mérite d’être protégée. Pas d’usage, pas de marque -en principe. Ce principe de base fait contraste marqué avec la situation dans la plupart des pays, où c’est plutôt l’enregistrement qui s’avère la clé de la protection d’une marque. À tout événement, en Amérique du nord, l’enregistrement s’avère une bonne idée mais n’est pas aussi déterminant qu’il peut l’être l’étranger.

Lorsqu’on décide d’effectivement tenter de se munir d’un enregistrement pour sa marque, les deux pays ont des systèmes de dépôt qui se ressemblent, pas de doute. Par contre, comme c’est souvent le cas, ce sont les détails qui tuent. Je me permets donc de partager avec vous certaines de différences qu’il m’a été donné de constater au fil de mes années de pratique en P.I. :

  • Première différence, l’organisation du (ou des) registre(s) n’est pas la même dans les deux pays. Alors qu’aux États-Unis, on a plusieurs registres, le Canada lui n’en a essentiellement qu’un seul. En effet, aux États-Unis, quand on veut déposer une demande, on peut choisir entre le véritable registre des marques et, si notre marque s’avère difficilement enregistrable, un registre secondaire. Bien que ce 2e registre donne peu droit, il en donne quand même certains, particulièrement si on utilise continuellement la marque pendant plusieurs années, etc.

Cela contraste avec la situation au Canada où ceux qui veulent enregistrer leur marque n’ont d’autre choix que le registre de base, dont les règles interdisent l’enregistrement de toute une série de types de marques, en particulier depuis les amendements législatifs de 2019. Résultat : pas mal d’entreprises qui tentent d’enregistrer leur marque échouent parce que leur marque a été mal sélectionnée et qu’elle se prêtent mal à l’enregistrement, du moins selon les critères qu’applique le Bureau des marques canadien. Des exemples de ce phénomène comprennent les marques peu distinctives, les marques descriptives, les marques reposant sur un nom de famille, etc.

Au Canada, donc, le seul registre des marques est notre registre fédéral, bien que les registres de noms commerciaux (tel le REQ, au Québec) peuvent aussi s’avérer pertinents dans certaines circonstances, particulièrement quand on évalue la disponibilité d’une marque en sol canadien. Par exemple, une entreprise dont la dénomination sociale porte à confusion avec une marque demandée pourra éventuellement s’objecter à l’enregistrement de cette marque au Canada.

Au sujet des registres de marques, il faut aussi tenir à l’esprit qu’aux États-Unis, une entreprise peut en principe opter d’enregistrer sa marque dans le registre des marque de chaque état où elle fait affaires, plutôt que de le faire au niveau national, dans le registre tenu par l’USPTO. Bien que peu d’entreprises canadiennes soient susceptibles de vouloir se prévaloir de cette possibilité, il faut néanmoins tenir à l’esprit l’existence de ces registres de maques d’états, particulièrement au moment d’évaluer la disponibilité d’une marque aux États-Unis. Aussi, consulter le registre d’USPTO ne suffit pas pour conclure qu’une marque s’avère disponible aux États-Unis, attention.

  • Seconde série de différences : bien que l’usage d’une marque de commerce soit clé au Canada, comme aux États-Unis (tel que mentionné ci-haut), au Canada, désormais, on a pas techniquement à démontrer détenir de l’usage de sa marque pour l’enregistrer. En effet, suite à une modification de la loi canadienne (en 2019), il est maintenant possible d’enregistrer une marque sans avoir réellement utilisé cette marque au Canada. Eh oui, à l’heure actuelle, notre système permet à quiconque déposant une demande d’obtenir l’enregistrement de sa marque, et ce, que celle-ci ait été ou non réellement employée en association avec des produits ou services, et ce, que ce soit au Canada ou ailleurs. Remarquez, après le dépôt, un tiers pourra toujours s’attaquer à la demande (ou à l’enregistrement résultant) si on est effectivement en présence d’une marque qui n’a pas réellement été employée; d’ici là par contre, en regardant le registre on ne peut faire la différence. Résultat : le registre canadien commence déjà à être encombré de demandes et d’enregistrements pour des marques qui s’avèrent en réalité inexistantes ou invalides.

Cette caractéristique surprenante du régime canadien modernisé fait contraste avec le système américain où, bien qu’on puisse déposer une demande sans usage, l’USPTO exigera généralement (avant d’octroyer l’enregistrement, à la fin du processus) qu’on déclare et démontre qu’on a réellement de l’usage là-bas. En effet, pour une demande ordinaire aux États-Unis, l’absence d’usage réel en sol américain torpillera votre tentative d’enregistrement, évitant ainsi que leur registre soit encombré d’enregistrements de marque à la validité douteuse, comme c’est à arrivé au Canada. Oui, de ce côté, bien qu’il ait aussi ses problèmes de ce côté, le registre américain s’avère malheureusement un meilleur outil que le nôtre, pas doute.

Notons aussi que ce qu’on considère de l’«usage» (de l’«emploi», selon le vocabulaire utilisé par l’OPIC) n’est pas nécessairement exactement le même au Canada ou  aux États-Unis. Ce faisant, si jamais vous avez à démontrer ou à prouver l’usage d’une marque, dans un pays ou l’autre, il est important de conserver à l’esprit que les critères qui seront appliqués ne sont pas parfaitement alignés. Dans certaines circonstances, par exemple, l’OPIC pourra considérer que vous avez employer votre marque, alors que l’USPTO considérera que ce n’est pas le cas, assumant même que vous ayez fait la même chose en sol américain. L’USPTO s’avère pas mal plus difficile quant à ce qui est acceptable pour démontrer de l’usage valable d’une marque.

  • Au sujet de l’usage, il existe aussi une particularité des enregistrements américains de marque, à savoir qu’autour de la 6ième année, il faut soumettre au USPTO une déclaration et de la preuve de l’usage de la marque aux États-Unis, afin de maintenir l’enregistrement en vigueur. Les détenteurs qui font défaut de ce faire voient leur enregistrement radié du registre américain. Cette règle peut néanmoins jouer de vilains tours aux détenteurs qui enregistrent leur marque par l’entremise du Protocole de Madrid, sans prendre la peine de nommer un agent américain habitué à faire les rappels qui s’imposent après 5 ans d’enregistrement.

Bien que le système canadien impliquait aussi l’obligation de déposer des déclaration d’usage, dans certaines circonstances, cette exigence a été complètement retirée du système canadien en 2019.

  • Jusqu’en 2019, les déposants dans les deux pays devaient choisir ce qu’on nomme une «base de dépôt», au moment de déposer chaque demande. Bien que ce soit toujours le cas aux États-Unis, le Canada lui s’est débarrassé de cette exigence. Désormais, en effet, tout ce qu’une demande canadienne doit contenir à la base c’est la marque et la liste des produits et services visés. Contrairement à une demande américaine, on a donc plus à choisir le type de demande, entre une qui vise une marque déjà employée ou une visant une marque dont l’usage est simplement projeté, par exemple. Il s’agit d’une complication additionnelle qu’il faut tenir à l’esprit quand on envisage tenter d’aussi protéger sa marque aux États-Unis, à comparé de la façon d’y parvenir au Canada.

D’ailleurs, une demande américaine peut être désignée comme «fondée sur un enregistrement étranger», contrairement au système canadien, où cela ne s’avère plus possible. En effet, bien qu’on avait autrefois cette possibilité au Canada, l’amendement de 2019 de la loi a retiré cette forme de demande. Aux États-Unis, l’un des avantages de ce côté est donc qu’on peut éviter devoir composer des questions d’usage de la marque en sol américain, simplifiant ainsi les choses en cours de traitement de la demande. Depuis que le Canada a mis en œuvre le Protocole de Madrid, on s’est débarrassé de ce genre de demande particulière.

  • Autre différence, le Canada s’est aussi débarrassé du concept des «renonciations» obligatoires, une exigence que l’USPTO, lui,  continu d’appliquer. Ici, les «renonciation à l’usage exclusif» étaient autrefois exigées quand une portion de marque s’avérait descriptive ou qu’elle n’était pas compatible avec le rôle que doit jouer une marque de commerce, qu’elle correspondait au nom d’individus, etc. Bref, quand une  marque comportait une telle portion (le mot «BEER» pour de la bière, par ex.), on devait préciser dans notre demande qu’on renonçait à pouvoir prétendre ensuite que ce mot était à lui seul une bonne raison de pouvoir prétendre qu’un tiers contrefaisait notre marque. Vous obteniez alors l’enregistrement mais duquel une portion de la marque était, en quelques sortes, soustrait. Bien que ce ne soit plus requis au Canada, le registre contient encore pas mal d’enregistrement indiquant de telles restrictions.

Aux États-Unis, l’USPTO exige toujours de telles renonciations dans les cas de portions de marques trop peu distinctives, etc. Parfois, l’incarnation américaine de l’enregistrement d’une marque pourra donc devoir comporter une renonciation à l’usage exclusif d’une portion de la marque, bien qu’au Canada l’enregistrement n’en comporte pas.

  • Sixième différence, bien que le Canada applique désormais aussi la classification de Nice (du nom du traité nommé l’Arrangement de Nice), les descriptions que le Bureau canadien des marques considère acceptables sont généralement plus précises qu’aux États-Unis. Particularité du Canada, en effet, nous avons conservé l’article de notre loi exigeant que les descriptifs de produits et services (dans nos demandes d’enregistrement), soient présentés dans les «termes ordinaires du commerce». Le manuel des produits/services qu’applique l’OPIC réfère aussi à des descriptions de plus en plus précises, au fil des années. Résultat : nos examinateurs sont souvent très pointilleux par rapport au degré de précision qu’ils désirent voir dans une demande d’enregistrement de marque. Cela mène à des enregistrements canadiens dont l’ampleur s’avère souvent plus réduite que ce qu’on peut obtenir à l’étranger, incluant aux États-Unis. Cela peut jouer de vilains tours aux déposants d’origine canadienne, particulièrement quand ils veulent basé sur leurs demandes étrangères sur leur enregistrement canadien, comme cela peut se faire sous le Protocole de Madrid, par exemple.
  • Parlant de Madrid, une autre différence notable réside dans le fait que le Canada a un système un peu particulier en appliquant le Protocole, notamment en ce qui a trait au traitement des dossiers de dépôt provenant de l’étranger. En particulier, les déposants étrangers peuvent être surpris d’apprendre en cours de dossier que le Canada n’expédie pas ses avis (en cours de demande) aux agents de marque étranger, se contentant plutôt de les communiquer uniquement aux déposants eux-mêmes. En effet, bien que pour les demandes ordinaires le Bureau des marques n’ait pas d’objection à correspondre avec l’agent (canadien) au dossier, les demandes internationales, elles, sont traitées sans considérer qu’un agent étranger peut être au dossier. Cela a de quoi en surprendre plus d’un, mais ne change évidemment rien pour les déposants canadiens.
  • Dernière différence que je mentionne rapidement, le Canada ne considère pas les consentements de tiers de la même façon que l’USPTO. En effet, comme chacun le sait, aux États-Unis et à l’étranger on peut souvent neutraliser une objection de l’examinateur fondée sur la confusion probable avec la marque d’un tiers, en obtenant une lettre de ce tiers à l’effet que selon lui la confusion ne s’avère pas probable en réalité. Malheureusement par les déposants au Canada, le Bureau des marques accorde généralement peu d’importance à ce genre de lettre. Ici, l’examinateur considèrera généralement que de tels consentements s’avèrent en réalité peu significatifs pour déterminer de la probabilité de confusion entre deux marques. Résultat : bien qu’à l’étranger il s’agisse là d’une méthode commune de contourner une objection d’examinateur basée sur la confusion, au Canada, on devra souvent plutôt opter pour tenter d’arguer qu’on est pas réellement en présence d’un risque probable de confusion, au plus d’une vague possibilité éventuelle de confusion.

Bref, bien que les systèmes d’enregistrement de marque des deux pays s’avèrent similaires, il demeure pas mal de différences malgré tout.

D’ailleurs, chose importante, il faut aussi toujours tenir à l’esprit que la disponibilité d’une marque dans un pays donnée signifie nécessairement qu’elle s’avère aussi disponible dans un autre pays. Trop souvent, on enregistre ici pour réaliser, trop tard, que cette même marque ne s’avère tout simplement pas disponible (pour usage ou enregistrement) dans un autre pays que l’entreprise espérait viser avec ses produits ou services. N’assumez donc pas que l’enregistrement de votre marque au Canada signifie qu’une demande pour celle-ci à l’étranger (aux États-Unis, par ex.) y passera comme une lettre à la poste*.

*À me relire, il faut avouer que l’expression date un peu. Peut-être sommes-nous collectivement dû pour une mise à jour de cette expression? «Comme un courriel par le serveur»?

Des licences de logiciels libres Made in Québec – en français bien sûr

J’apprenais cette semaine en effectuant du travail relatif à des logiciels libres et ouverts («open source») qu’il y a quelques années de cela, le Québec a produit trois modèles de licences adaptées à ses besoins (notamment linguistiques), auxquels fait désormais référence le site officiel du mouvement Open Source. Les licences en question sont les suivantes, auxquelles renvoie la liste officielle sur opensource.org :

Par contre, si vous regardez le texte sur le site opensource.org, la présentation de ces licences a été déformatée, si bien qu’on voit la globalité du texte de chaque licence en un gros bloc de texte, sans titres, ni sous-titres, ni alinéas. En gros, c’est illisible. Si vous êtes curieux au sujet de ces licences ou que vous devez y référer, je vous recommande plutôt de consulter les textes originaux préparés par le Centre de services partagés du Québec (lorsqu’on a libéré du code source pour un projet du gouvernement), que vous pouvez trouver sur le site Forge gouvernementale.

Les trois licences libres en question sont décrites comme suit par leurs créateurs (sur le site Forge gouvernementale) :

Pour s’assurer de couvrir les principaux scénarios du développement de logiciel libre au gouvernement du Québec, la Licence Libre du Québec (LiLiQ) a été déclinée en trois moutures qui se distinguent par leur niveau de réciprocité.

a) La première, la LiLiQ-P est permissive et ne comporte aucune obligation de réciprocité. Il est donc possible pour un licencié de modifier et de distribuer un logiciel sous la LiLiQ-P, sans que le licencié n’ait l’obligation d’en dévoiler le code source ou de conserver le caractère libre du logiciel. Licence comparable: Apache.

b) Les deux autres versions de la licence, soient la LiLiQ-R (réciprocité) et la LiLiQ-R+ (réciprocité forte) visent à préserver, à différents niveaux, le caractère libre des logiciels y étant assujettis. Ainsi, toute personne qui modifie et distribue un tel logiciel est tenue de le faire sous les termes de la LiLiQ et d’en permettre l’accès au code source. Licences comparables: MPL, LGPL pour la LiLiQ-R et GPL pour la LiLiQ-R+.

Contrairement aux licences habituelles de ce type, le Centre de services partagés du Québec a évidemment produit ces document en français, ce qui contraste avec la forme habituelle. Côté contenu, ces licences s’avèrent évidemment très permissives, permettant notamment de reproduire le code en tout en ou en partie, de publier et de présenter le résultat en public, en plus de pouvoir évidemment aisément redistribuer et sous-licencier le résultat.

Entre LiLiQ-R et LiLiQ-R+, la différence semble résider dans leurs niveaux de réciprocité, tout dépendant si on vise à préserver le caractère libre de tout code modifié ou, carrément, de tout logiciel dérivé. On notera aussi que ces deux licences (LiLiQ-R et LiLiQ-R+) comprennent une clause de «compatibilité» permettant aux licenciés de combiner du code couvert à du code assujetti à d’autres licences de type libre avec réciprocité, avec un minimum de restrictions. Ces licences favorisent donc la combinaison du code LiLiQ-R avec du code distribué sous d’autres licences libres compatibles et approuvées par la Free Software Foundation ou l’Open Source Initiative, y compris celles d’une liste de licences énumérées dans la licence (par ex. la GNU GPL, la GNU LGPL).

Droit à la réparation des appareils électroniques? oui… peut-être… un jour

On voit de plus en plus de billets et d’articles au sujet du droit à la réparation, pas de doute. Ce matin, BBC avait un bon article dont le point de départ est un étudiant canadien qui s’improvise réparateur de cellulaires. Je vous recommande l’article.

Encore aujourd’hui, l’industrie utilise encore trop souvent l’«obsolescence programmée» ou l’«obsolescence planifiée», comme façon de s’assurer de nouveaux achats éventuels par les consommateurs et les entreprises. En gros: l’appareil ne durera pas, parce que c’est précisément ce que vise son fabricant. Pire encore, s’ils brisent, ces objets s’avèrent souvent impossibles à réparer: il faudra souvent tout simplement les jeter.

L’un des problèmes qu’accompagne l’impossibilité de réparer la plupart des bidules électroniques dont nous nous servons quotidiennement, c’est le gaspillage de ressources qu’il entraîne, alors que des millions de tonnes de déchets électroniques sont produites chaque année. (En 2019, on parlerait de plus de 50 millions de tonnes.) Une fois un appareil jeté, il doit être remplacé grâce à de nouvelles ressources qu’on devra extraire du sol, en émettant des gaz à effet de serre au passage, dans un cycle sans fin. Disons-le, la consommation électronique pathologique et la planète s’avèrent incompatibles.

C’est là un aspect de ce qui fait du système actuel de la consommation électronique une absurdité. Ce système prive aussi les individus du choix de réparer leurs appareils, chose que l’industrie fait généralement de son mieux pour fortement décourager. C’est clair, la mentalité très 1950 du «Tout beau tout neuf» empoisonne encore nos habitudes collectives, alors que le propriétaire de téléphone intelligent est fortement incité (par le marché) à remplacer son appareil tous les deux ou trois ans. Il s’agit d’un symptôme criant.

Dans le monde d’aujourd’hui, le problème implique aussi celui des mises à jour logicielles d’appareils; comme ce Chromebook chez nous, que Google cessera de mettre à jour d’ici septembre 2021. Quand on cesse de mettre à jour un appareil, les failles du système d’exploitation deviennent alors permanentes (dans cet appareil), ce qui, côté cybersécurité, s’avère moins qu’idéal, disons. C’est là une autre facette des problèmes liés à la pérennité fonctionnelle des appareils.

Devant ce problème, certains territoires commencent graduellement à inciter les fabricants à envisager et permettre la réparation de leurs appareils. Alors qu’aujourd’hui c’est encore souvent une aberration à éviter, la possibilité de réparer ses appareils électroniques pourrait devenir la norme en produisant des bidules que l’acheteur pourra entretenir au fil du temps et réparer au besoin.

L’Europe est notamment à mettre en place un système de cote de réparabilité, que les manufacturiers devront afficher sur les emballages d’électroménagers et de certains types d’appareils. Malgré cette initiative, par contre, on est encore loin de pouvoir présumer que ce qui s’achète se répare. L’industrie de l’électronique n’a malheureusement pas évolué dans ce sens, au contraire; souvent, les pièces ne sont tout simplement pas disponibles ni même l’information technique à savoir comment réparer ou remplacer telle ou telle composante. Oui, pas de doute, il nous reste un long chemin à parcourir en matière de droit (éventuel) à la réparation.

Au Canada, à part de vagues projets, dont un projet de loi privé en 2019, je ne perçois malheureusement pas beaucoup de mouvement côté droit à la réparation, incluant du côté du Québec. Ce n’est pas demain la veille, disons.

Pour terminer ce billet, je me permets aussi de vous recommander un article récent de Wired (acheminé par une amie) au sujet de la saga des appareils Taylor à crème glacée dans les restos de la chaîne McDonald’s. Vous savez, ces machines à faire la concoction glacée McFlurry? Bien que l’histoire touche un peu le droit à la réparation, il s’agit aussi et surtout d’un article intéressant au sujet de l’utilisation d’un produit appareil électronique «propriétaire» dans un système de franchise qui l’impose à ses franchisés, incluant en s’assurant qu’ils ne peuvent le réparer eux-mêmes. Sérieusement, l’article en vaut la lecture.

Failles alléguées dans l’outil Cellebrite UFED: on pourrait devoir douter de preuves tirées de cellulaires verrouillés

Comme on s’en doute, les policiers se butent parfois à des appareils cellulaires dont le contenu n’est pas accessible pour eux, parce que verrouillé. Principe de base en sécurité, autant pour les citoyens honnêtes que les malfrats : verrouillez votre appareil lorsqu’il n’est pas utilisé. Pour les policiers, cela crée parfois des problèmes puisque la preuve requise se trouvera parfois à l’intérieur d’un appareil ainsi bloqué. Quand cela se produit, les forces de l’ordre disposent de certains outils qui peuvent s’avérer utiles, notamment le produit UFED d’une société israélienne nommée Cellebrite.

En utilisant UFED, les forces de l’ordre pourront parfois avoir accès aux données que renferme l’appareil mobile d’un suspect, y compris s’il s’agit d’un cellulaire de marque iPhone. On s’en doute, l’accès aux données d’un cellulaire peut s’avérer une mine d’or pour trouver de la preuve, incluant les messages, les fichiers, etc.

Or (et c’est là que l’histoire devient intéressante), récemment on est parvenu à mettre la main sur UFED et à en examiner la sécurité ou, plus précisément, la quasi-absence de sécurité, selon certains. En fait, selon le rapport à ce sujet que faisait Moxie Marlinspike (créateur de l’appli Signal), le produit de Cellebrite s’avère tellement truffé de vulnérabilités logicielles qu’on peut aisément le corrompre simplement en l’utilisant sur un cellulaire piégé. Selon lui, quand cela se produit, certains rapports issus d’UFED pourraient être modifiés à l’insu de l’opérateur.

Ce que cela a à faire avec le droit, c’est que les médias rapportent qu’un procureur de la défense (créatif, disons-le) s’est déjà emparé de cette information afin de contester la condamnation de l’un de ses clients, laquelle avait entre autres été obtenue grâce à de la preuve générée par UFED. Après tout, si on ne peut se fier sur les résultats d’un outil utilisé pour créer de la preuve, ne devrait-on pas à tout le moins pouvoir contester le résultat d’un procès dans lequel une telle preuve a été présentée? En telles circonstances, il est concevable que certaines condamnations (liées à de la preuve obtenue grâce à UFED) puissent être remises en question, incluant en demandant la tenue de nouveaux procès.

UFED serait utilisé à grande échelle par les forces de l’ordre, particulièrement quand une enquête se bute à un iPhone verrouillé. On ignore encore combien de cas cela pourrait toucher si ce problème d’UFED est un jour confirmé.

Voilà donc là un nouvel exemple de l’interaction perpétuellement problématique entre la cybersécurité et le droit.

Rejet d’une action collective quant aux données personnelles dans un ordinateur portable égaré

La Cour supérieure rejetait il y a quelques semaines une action collective fondée sur un défaut de protéger adéquatement les renseignements personnels d’individus fichés chez une organisation. Fait intéressant, contrairement au scénario habituel, la poursuite en question est parvenue à passer tout le processus d’une action collective, pour en arriver à un véritable jugement au fonds, contrairement à ce qui se passe habituellement dans ce genre de dossier, comme par exemple de le rejeter parce que frivole ou parce que l’action collective ne tient pas la route pour un tel type de recours devant les tribunaux.

Cette fois, les tribunaux québécois nous fournissent une véritable décision suite à une action collective en matière de fuite de renseignements personnels, chose relativement rare, au Québec comme ailleurs. Nous obtenons donc ici le bénéfice d’une vrai de vrai décision, se prononçant quant au comportement d’une organisation qui a été confrontée à une fuite de données personnelles.

La décision en question est celle de Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (2021 QCCS 1093), laquelle découle de l’action intentée par un individu partie d’un groupe dont les renseignements étaient sauvegardés dans un ordinateur portable dont les données n’étaient pas chiffrées un ordinateur et égaré par un proposé de la défenderesse (l’«OCRCVM»). Son recours visait à être compensé pour le préjudice lié à de l’inquiétude, l’usurpation (appréhendée ou réelle) de son identité, des inconvénients, etc. On demandait aussi au tribunal d’octroyer des dommages punitifs à cause de l’insouciance alléguée d’OCRCVM et de son retard à intervenir adéquatement lors de l’incident.

Comme cela se produit souvent dans ce genre d’affaire (lorsqu’on obtient une véritable décision), le tribunal estime que les simples craintes et désagréments découlant d’une perte des renseignements personnels ne seront généralement pas des dommages susceptibles d’être réclamés devant nos tribunaux. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de carrément être victime de vol d’identité (par exemple), on doit tout de même avoir subit un véritable préjudice. Or, ici ce qu’on alléguait constituer un préjudice ne se qualifiait tout simplement pas de véritables dommages, en droit; c’était plutôt ici des «inconvénients normaux que toute personne vivant en société rencontre et devrait être tenue d’accepter». En gros : désolé mais être simplement dans la liste des personnes impliquées dans une perte de données n’est pas suffisant, en soit, pour justifier un recours devant les tribunaux québécois. Cette conclusion s’avère d’ailleurs conforme à ce qu’on a vu dans d’autres affaires du genre, dont au Québec.

Ici, le requérant n’est pas parvenu non-plus à démontrer de liens de causalité entre la perte de l’ordi en question et les problèmes liés au vol (réel ou tenté) de son identité et qui seraient survenus. Ce faisant, le tribunal ne pouvait pas non-plus donner droit à la demande de dommages punitifs. Comme on s’en souviendra, non-seulement doit-on toujours démontrer une faute et un préjudice mais aussi un lien causal entre les deux. Ce 3e ingrédient faisant défaut, le tribunal rejette aussi le recours de ce côté.

À tout événement, cette décision réitère qu’en pareil cas, s’ils espèrent réussir avec un tel recours devant nos tribunaux, les demandeurs devraient pouvoir démontrer non-seulement une faute suffisante mais aussi (et surtout) de véritables dommages qui soient susceptibles de compensation. La perte de vos renseignements par un tiers n’est donc pas un billet de loterie, loin de là.

De plus, malgré que la demande de M. Lamoureux visait aussi à obtenir des dommages punitifs, le tribunal conclu qu’on était ici non-seulement pas dans un cas de faute intentionnelle mais aussi qu’OCRCVM a été suffisamment diligente dans sa réaction à la perte de l’ordi en question, compte tenu des circonstances. La C.S. se refuse donc à voir ici une faute dont la gravité justifierait d’octroyer des dommages punitifs. Troisième prise, donc.

Fait intéressant, au passage, la C.S. énonce des principes à appliquer dans l’examen de demandes similaires à l’avenir, quand vient le temps de juger du bien-fondé des démarches d’une organisation en pareilles circonstances. En l’occurrence, la C.S. confirme ici qu’en cas de perte d’un appareil mobile (non-chiffré), les démarches suivantes peuvent s’avérer adéquates:

  • mener une enquête interne sérieuse;
  • retenir sans délais les services d’un consultant spécialisés afin d’identifier l’information perdue et de jauger le risque que cette perte représente, etc.;
  • aviser les autorités, dont celles en matière de renseignements personnels; et
  • aviser les victimes potentielles, en plus de leur payer un service de surveillance de dossier de crédit.

Quand ce genre de démarches ont été suivies, les tribunaux ne devraient pas normalement envisager l’octroi de dommages punitifs.

Censure d’Internet : l’Oscar pour Nomadland et celui de Chloé Zhao cachés aux Chinois

On rapporte cette semaine que l’État chinois continu de censurer «sa» version de l’Internet, alors qu’il a fait disparaitre toute référence à l’Oscar gagné par la ressortissante Chloé Zhao. Eh oui, semble que si vous regardez en ligne à partir de la Chine, vous ne trouverez aucune mention du fait qu’une femme d’origine chinoise vient de remporter un Academy Award aux États-Unis, en tant que meilleur réalisatrice rien de moins, ni que son film Nomadland  a remporté le prix du meilleur film; vous pouvez trouver de l’info sur les autres gagnants 2021 d’Oscar, mais pas sur ce film spécifique, ni sa réalisatrice.

Comme on s’en souviendra, la Chine a mis en place toute une série de technologies et de système visant à épurer le Web et les réseaux sociaux des sources et de l’information jugées incompatibles avec le bien-être de la société chinoise, par son gouvernement. Ce grand mur numérique de Chine permet au gouvernement chinois de choisir à volonté l’info à laquelle ont accès ou sont exposés ses citoyens -pour le bien commun, évidemment.

On ne semble pas tout à fait certain de la raison pour cibler l’info quant à Chloé Zhao et son film mais on soupçonne une entrevue donnée en 2013 comme la raison en arrière-plan. En effet, la réalisatrice aurait osé dire à un journaliste que son expérience, en sortant de la Chine (pour aller étudier en Angleterre), lui avait fait comprendre qu’un grand nombre de mensonges étaient véhiculés en Chine, au point que cette société en était truffé.

Quelle qu’en soit la raison, la Chine a opté pour censurer toute nouvelle du prix gagné par Cholé Zhao et son film, de la version du Web à laquelle on peut légalement accéder à partir de l’intérieur de ce pays. Le journal The New York Times rapporte qu’une recherche spécifique à ce sujet, sur le moteur de recherche chinois Weibo, donne un seul résultat énonçant : «According to relevant laws, regulations and policies, the page is not found» [ce résultat s’avère indisponible pour des raison de conformité au droit].

Si on censure une telle information pour une raison aussi anodyne qu’une phrase dans une entrevue de 2013, on peut se douter de la quantité effarante d’information qui doit être bloquée ou censurée par la Chine pour ses citoyens.

Il s’agit là d’un nouvel exemple d’une tendance malheureusement bien établit dans les pays aux tendances anti-démocratiques. Eh oui, comme c’est souvent le cas, quand une technologie existe pour faire quelque chose (comme disséminer l’info par le Web), on pourra habituellement rapidement en trouver une pour la contrer. Exemple surréel de véritable censure, mais un bon exemple de jusqu’où peut aller un régime de contrôle de l’information, dans un pays qui opte pour cette voie, plutôt que la liberté d’expression et de circulation de l’information.  Ainsi, malgré l’existence de l’Internet, des réseaux sociaux et du Web, le Grand mur numérique de Chine permet à l’État chinois de mettre des lunettes teintées de rose (ou est-ce de rouge?) à ses citoyens, pour leur propre bien -évidemment.

En passant, ai vu Nomadland et c’est effectivement très réussit comme film. Je vous encourage à le regarder, autant pour sa réalisation que pour la performance de Frances McDormand.

Le gouvernement canadien entendrait régir, par l’entremise du CRTC, les contenus placés en ligne, incluant l’UGC et les applis

Comme on s’en souviendra, depuis l’automne dernier, le gouvernement fédéral est à tenter de faire adopter son projet de loi C-10, lequel vise à modifier la Loi sur la radiodiffusion (inter alia), afin de viser les entreprises en ligne, incluant afin de permettre au gouvernement de taxer les services de streaming. Or, on apprenait récemment que le gouvernement aurait aussi l’intention de proposer des amendements législatifs visant à régir le contenu de ce qui est mis en ligne par les usagers (le «user-generated content», ou «UGC») et même le contenu des applis elles-mêmes.

Oui, le gouvernement  libéral serait à tenter de modifier la loi canadienne afin de conférer à son chien de garde le CRTC le pouvoir de se prononcer quant aux contenus qui s’avèrent acceptables en ligne, incluant par rapport à ce qui est placé dans du contenu généré par des internautes, des jeux d’ordis et des applis en général. C’est du moins ce que voit poindre le juriste Michael Geist, basé sur le commentaire d’un député ayant (par erreur) commenté des amendements qui ne sont pas encore formellement proposés. Selon les propos du député en question, le gouvernement voudrait bel et bien ajouter le contenu des applis à ce que peut régir le CRTC -ce serait bien réel.

D’un projet de loi initialement présenté comme simplement destiné à permettre de taxer les Netflix de ce monde, à cause du mécanisme utilisé (le «streaming»), on est passé à un projet de loi visant aussi certains contenus, pour sembler nous diriger allègrement vers un projet de loi dont le résultat serait de régir carrément le matériel placé en ligne, dont les applis, les jeux d’ordi et les éléments que créés et mettent en ligne des individus (par exemple, des articles de blogue, des balados, etc.).

Y a-t-il seulement moins qui décèle une légère dérive dans ce qui est en train de se passer côté contrôle de l’Internet par le grand garnement fédéral? Hmmm. À suivre -malheureusement.

Le Canada se munit d’une nouvelle taxe sur les services numériques

On rapporte que le budget 2021 déposé récemment par le gouvernement fédéral canadien comprend une nouvelle forme de taxe, laquelle viserait à faire en sorte que les sociétés et services numériques souvent étrangers (Netflix, Spotify, Amazon Prime, etc.) paient leur juste part sur les revenus qu’ils génèrent par des services numériques rendus au Canada. La nouvelle « taxe sur les services numériques » (« TSN », ou « DST » en anglais) entrerait en vigueur le 1er janvier prochain.

Cette initiative fait suite à la décision du pays de collecter la taxe de vente (TPS) sur les services d’abonnement numériques, emboîtant ainsi le pas à des initiatives comme celles du Québec et visant à profiter, un tant soit peu, des profits monstres que les médias numériques peuvent dégager. On viserait d’ailleurs ainsi plus que seulement la diffusion en continu, puisque l’intention est de couvrir aussi les plateformes de médias sociaux et les moteurs de recherche (générant des profits de la publicité grâce à des données recueillies des utilisateurs), les plateformes d’intermédiation qui créent des marchés en ligne, etc.

Le taux de la nouvelle taxe (un impôt, en fait) s’élèverait à 3% des revenus découlant de services à des Canadiens. Le Canada s’attend à ce que cette nouvelle taxe sur les services numériques lui permette de dégager plus de 500 millions de dollars annuellement. Avec de tels chiffres, difficile de résister, il faut avouer.

Le gouvernement mène actuellement une consultation sur la taxe sur les services numériques, laquelle est ouverte jusqu’au 18 juin prochain.

L’intelligence artificielle dans la mire du Législateur européen

On rapporte le dépôt d’un projet de règlement européen, ce matin, visant à régir l’utilisation de l’intelligence artificielle (l’«IA») par les entreprises. Encore une fois, comme avec son règlement en matière de données personnelles, l’Europe mène le bal en matière d’encadrement juridique de ce que font et devraient pouvoir faire les entreprises.

Cette fois, l’effort législatif européen vise à contraindre l’utilisation l’IA, en particulier en divisant les systèmes l’utilisant en 4 catégories de risques pour les droits et la sécurité des individus. Bien que l’IA ait un potentiel énorme, sa venue comporte néanmoins d’énormes risques à l’intérêt public et la société en général, sans parler des droits des individus. Ce règlement viserait donc à mettre en place des règles plus ou moins strictes, tout dépendant du risque perçu en matière de santé, de sécurité ou de droits fondamentaux des individus. Plus une utilisation s’avère dangereuse, plus les lois européennes en contraindrait l’utilisation -c’est l’idée.

La Commission européenne propose ainsi « de nouvelles règles et actions en faveur de l’excellence et de la confiance dans l’intelligence artificielle », par une proposition visant à éventuellement harmoniser le traitement de l’IA par les pays européens. Le but : éviter une dystopie rendue possible par l’adoption débridée de l’IA par les organisations de tous acabits, sans jamais leur avoir imposé de cadre juridique.

Par exemple, le règlement interdirait certains systèmes posant un risque démesuré de surveillance ou d’abus des droits humains, tels ceux qui permettraient de mettre en oeuvre un système de pointage citoyen, à l’instar de ce que la Chine et à mettre, chez elle, en place.

Ensuite, à l’échelon le plus élevé suivant, les « systèmes d’IA à haut risque devront être conformes à obligations strictes pour pouvoir être mis sur le marché »; la règlementation obligerait les organisations utilisant des système d’IA risqués à déployer des dispositifs de sûreté et de gestion, documenter et tester leurs systèmes, l’inscrire auprès des autorités européennes, afficher le degré de risque associé à leur système, etc. Ces systèmes comprendraient :

  • les technologies d’IA qui sont utilisées dans les infrastructures critiques (par exemple les transports) et sont susceptibles de mettre en danger la vie et la santé des citoyens;
  • les technologies d’IA utilisées dans l’éducation ou la formation professionnelle, qui peuvent déterminer l’accès à l’éducation et le parcours professionnel d’une personne (par exemple, la notation d’épreuves d’examens);
  • les technologies d’IA utilisées dans les composants de sécurité des produits (par exemple, l’application de l’IA dans la chirurgie assistée par robot);
  • les technologies d’IA utilisées dans le domaine de l’emploi, de la gestion de la main d’œuvre et de l’accès à l’emploi indépendant (par exemple, les logiciels de tri des CV pour les procédures de recrutement);
  • les technologies d’IA utilisées dans les services privés et publics essentiels (par exemple, l’évaluation du risque de crédit, qui prive certains citoyens de la possibilité d’obtenir un prêt);
  • les technologies d’IA utilisées dans le domaine du maintien de l’ordre, qui sont susceptibles d’interférer avec les droits fondamentaux des personnes (par exemple, la vérification de la fiabilité des éléments de preuve);
  • les technologies d’IA utilisées dans le domaine de la gestion de la migration, de l’asile et des contrôles aux frontières (par exemple, la vérification de l’authenticité des documents de voyage);
  • les technologies d’IA utilisées dans les domaines de l’administration de la justice et des processus démocratiques (par exemple, l’application de la loi à un ensemble concret de faits).

Les deux autres catégories de système d’IA seraient susceptibles de passablement moins de contraintes, incluant, à titre d’exemple, l’obligation de simplement le divulguer quand un système de clavardage implique que l’usager soit face à une IA, plutôt qu’un réel être humain, etc.

On avance déjà que cette initiative européenne fera des petits, alors que nombre d’autres juridictions sont susceptible d’emboiter le pas. Bien que le Canada ne soit encore là, il ne serait pas surprenant qu’une initiative semblable voit ici le jour -en fait, le contraire serait étonnant. En déposant ce projet de règlement, le Parlement européen déclare d’ailleurs que son intention est « d’élaborer de nouvelles normes mondiales qui garantiront que l’IA soit digne de confiance ».

Si vous êtes curieux, le projet de règlement couvre 85 articles, sur 50 pages. Vous savez -une petite lecture légère de vacances pour cet été.

Octroi de dommages préétablis dans un jugement de contrefaçon de droit d’auteur par voie de procédure sommaire

La Cour fédérale nous donnait il y a quelques jours un exemple peu commun de décision en matière de droit d’auteur, dans Patterned Concrete Mississauga Inc. c. Bomanite Toronto Ltd. (2021 FC 314). Dans cette décision, le tribunal se permet de conclure à de la contrefaçon et d’octroyer une injonction en plus de dommages préétablis -dans un jugement issue d’une procédure sommaire.

La décision en question découle d’une poursuite d’un concurrent de la demanderesse lui ayant emprunté (disons) certains de ses modèles de formulaires à signer par/pour des clients. Devant de tels agissements, la requérante demandait au tribunal d’imposer des dommages et d’octroyer une injonction interdisant à la défenderesse de continuer à contrefaire ses droits.

Ici, comme c’est parfois le cas, la transition d’un employée d’une entreprise à une autre expliquerait le fait que certains modèles des documents en question se soient aussi retrouvés chez le concurrent en question. Devant de tels faits, le juge de la Cour fédérale s’est permis de conclure qu’il s’avérait essentiellement inutile de faire un réel procès afin de déterminer les questions dont on doit généralement débattre au fonds, dans ce genre de dossier, par le truchement d’une procédure plus coûteuse et longue.

Par exemple, la défenderesse arguait que les certificats d’enregistrement obtenus par la demanderesse au moment de faire sa réclamation ne devraient pas être pris en compte pour déterminer la propriété des droits d’auteur quant à ces œuvres. À ce sujet, le tribunal refuse la prétention de la défenderesse, confirmant au passage qu’il est erroné de conclure qu’un certificat obtenu autrement que «dans le cours normal des affaires» doit nécessairement être écarté simplement parce qu’on l’a visiblement obtenu afin de s’en prendre à cette défenderesse spécifique. Bien que le tribunal se montre d’accord que valeur à accorder à un tel certificat, en pareilles circonstances, s’avère variable, ici aucune preuve n’a été présentée qui permette de réellement remettre en question l’existence des droits d’auteur de la demanderesse.

Le tribunal conclu aussi aisément que des tels formulaires se qualifient tout à fait d’œuvres (au sens du droit d’auteur) propriété de la demanderesse, incluant à cause de la teneur du témoignage du créateur des documents. On conclu aussi facilement à la copie des documents par la versions des formulaires utilisés par la défenderesse. En pareilles circonstances, le tribunal octroi une injonction, en plus de dommages préétablis de 24 000$, compte tenu que 3 œuvres ont été contrefaites, à raison de 8 000$ par œuvre copiée sans droit.

Il s’agit ici d’une nouvelle illustration du fait que, dans les bonnes circonstances, la Cour fédérale se montre de plus en plus disposée à octroyer des injonctions et des dommages préétablis par l’entremise de procédures sommaires. Bon à savoir pour toutes les entreprises (dont les PME) qui voient leurs œuvres copiées par autrui, sans pour autant disposer de plusieurs dizaines de milliers de dollars pour mener l’affaire à bien en Cour fédérale -particulièrement compte tenu du montant modeste des dommages préétablis en matière de droit d’auteur, au Canada.