We’re Gonna Need Another Kanye: bonne discussion quant aux contrats en langage clair

Si vous vous intéressez au processus contractuel, je vous recommande une vidéo de notre ami Jeff Wayland (chez LawInsider), qui reçoit cette semaine un invité discutant de la conversion du contrat d’un artiste célèbre en réponse à sa demande de le rendre plus lisible. L’exercice de révision du contrat et les éléments que soulève l’invité au sujet du processus de rédaction d’un contrat sont tout simplement fascinants, notamment quant à l’idée de «plain language» dans les contrats. Je le recommande chaudement si vous avez 20 minutes.

La discussion tourne autour de ce que cela peut impliquer de rendre un contrat plus facile à lire, notamment dès sa première lecture par un client ou des gens d’affaires. Bien que l’idée de la rédaction en langage clair soit louable, on constate en pratique qu’elle se révèle périlleuse pour une foule de raisons. Vraiment, c’est un beau défi pour quiconque fait des contrats, notamment pour que le rendu soit conforme à l’intention des parties (évidemment), mais aussi que le document résultant fasse, juridiquement, ce qu’il est supposé faire.

On mentionne dans l’entrevue certains efforts de sociétés comme LinkedIn et GE Aircraft à ce sujet, qui se sont servi de diverses méthodes, comme simplifier les phrases elles-mêmes, ou encore fournir un résumé en langage ordinaire pour chaque paragraphe.

Au final, l’exercice de simplification de la langue écrite d’un contrat exige un tour de force du rédacteur, qui doit rendre le texte plus clair pour une personne moyenne sans amputer l’essentiel (juridique) qui se cache derrière les mots. En pratique, c’est passablement plus difficile à faire qu’on pourrait le penser, particulièrement quand le contexte factuel ou juridique, en arrière-plan, est complexe ou implique des concepts juridiques précis qu’on veut invoquer.

La discussion prend pour exemple le contrat de Kanye West, qui s’était plaint de la difficulté de lire et de comprendre les documents composant «son» contrat avec sa maison de disques. Si vous pouvez vous le permettre en sirotant votre café ce matin, je recommande la vidéo.

Google s’en tire malgré sa copie illicite de la base de données (de paroles de chansons) d’un tiers

Je lisais ce matin un article intéressant impliquant Google et une société américaine nommée Genius Media Group, en matière de droit d’auteur et de contrats. On rapportait en effet ce matin un jugement de la Cour fédérale américaine mettant fin à une réclamation contre Google pour avoir copié le contenu de la base de données de paroles que Genius a compilé à des fins de revente de données. Ce que Genius reprochait à Google, c’est d’avoir épluché («scraped») d’une façon automatisée le contenu de la base de données qu’elle a placée en ligne, afin d’utiliser les données en question (les paroles de chansons) à ses propres fins. Bref, Genius prétend simplement que Google a fait ce qui est normalement impossible de faire, à savoir de prouver que le texte résultant chez Google n’a pas simplement été recopié d’une source autre mais provenait bien directement de la base de données de Genius. En pratique, Genius serait parvenue à le faire en insérant dans ses données des filigranes («watermarks») que le système de Google a copié au passage, en même temps que le reste du texte, quand son robot a épluché le site de Genius afin d’en extraire les textes. C’est un peu comme l’histoire des erreurs factuelles insérées à dessein dans les questions de Quelques arpents de piège (dans les années 1980) et qui ont permis de démontrer que des tiers avaient copié la liste de questions en entier, incluant ces erreurs. Même si elle a démontré que Google avait bien copié le contenu de sa base de données, Genius s’est butée cette semaine à une formalité liée au droit américain et voit sa réclamation devant les tribunaux avorter. Ce qu’il faut comprendre ici, c’est que Genius ne possède aucun droit d’auteur quant aux paroles des chansons en question; elle n’est en effet que détentrice d’une licence des artistes et des maisons de disques. La base de son recours devant les tribunaux devait donc se centrer sur le fait que les modalités contractuelles du site de Genius interdisent de copier sa base de données, notamment en l’épluchant comme Google l’a fait. Or, le hic pour Genius, selon le juge, c’est que le droit américain laisse le soin à la Cour fédérale de trancher en matière de droit d’auteur. Oui, vous pouvez vous présenter devant un autre tribunal pour vous plaindre du non-respect d’un contrat, pourvu que vous invoquiez quelque chose de plus que le non-respect des droits d’auteur. Selon le juge ici, le fait pour Genius de se plaindre de l’épluchage de sa base de données (une simple reproduction, en un sens) n’est rien de plus qu’un recours déguisé en contrefaçon de droit d’auteur, pas une véritable question de violation de contrat. Selon le juge, la base de données de Genius est une simple œuvre dérivée des œuvres originales (les paroles des chansons en question), dont l’existence repose presque entièrement sur les œuvres initiales. Le travail de transcription effectué par Genius ne change pas le fait qu’ici, on se plaignait d’une reproduction des œuvres originales par Google. Bref, si on évacue du recours intenté par Genius contre Google les questions de droit d’auteur, il ne reste essentiellement rien qui puisse justifier des procédures devant les tribunaux. La réclamation de Genius doit donc tomber. Il s’agit ici d’un bon exemple du fait que l’interaction entre le droit d’auteur et le droit des contrats peut s’avérer problématique. C’est aussi une bonne illustration du fait que les modalités de services d’un site Web ont leur utilité, oui, mais qu’en pratique, ce n’est pas parce qu’un tiers viole ces modalités qu’au final on pourra nécessairement s’en plaindre.

Vingt bonnes pratiques de rédaction de contrats

Un collègue américain nommé James Martin publiait récemment un article résumant très bien ce qu’on devrait (et ne devrait pas) faire lorsqu’on rédige un contrat. L’article publié par Law Insider résume très bien pas mal de choses que j’ai comprises au fil du temps, à force de rédiger et de négocier des contrats de toutes sortes depuis 20 ans. Ce matin, cet article m’inspire d’en faire ma propre version, un peu élaguée. Ce faisant, je mets par écrit bien des choses qu’on ne prend souvent pas la peine de dire ou d’écrire, mais que tout juriste qui rédige des contrats devrait tâcher de garder à l’esprit. Je me permets donc de vous offrir certains conseils en matière de rédaction de contrats.
  1. Munissez-vous d’un outil permettant de gérer vos contrats comme de véritables gabarits, en évitant de simplement reprendre vos modèles et d’y changer manuellement toute l’information chaque fois. Je recommande le module complémentaire à Word nommé Woodpecker. Une fois bien compris et utilisé adéquatement, c’est fou le temps qu’il nous fait gagner. Dans le monde d’aujourd’hui, beaucoup de choses et de tâches peuvent être automatisées; voyez-y et vous en bénéficierez chaque jour.
  2. Ne craignez pas, pour amorcer votre rédaction, de chercher un modèle ou un gabarit, par exemple en partant d’un ancien contrat ou d’un modèle trouvé par un outil (comme Law Insider). Cela dit, si on part d’un modèle, il sera crucial d’élaguer le document afin d’en retirer tout ce qui ne cadre pas avec le contexte précis et, à l’inverse, d’y ajouter les clauses manquantes. Selon mon expérience, aucun modèle, si bon soit-il, ne peut être utilisé comme gabarit en changeant simplement le nom des parties; il y a toujours des différences factuelles qui nécessitent d’apporter des modifications au document.
  3. Si la trame factuelle est trop particulière, utilisez à tout le moins un modèle de contrat générique dont vous vous serez muni, en l’adaptant graduellement à vos besoins, notamment en commençant par entrer le nom des parties.
  4. À ce sujet, il vaut toujours mieux énoncer clairement et précisément qui sont les parties afin d’éviter toute ambiguïté quant à quelles entités seront liées par ce document. Évitez par exemple de parler d’une partie par sa simple raison sociale (par ex. «Boulons Matane»), sans chercher à savoir quelle est la véritable entité qui se cache derrière ce nom. On a parfois des surprises, notamment quand le client réalise ses activités par l’entremise d’une certaine entité, mais envisage de se servir d’une autre entreprise pour cette transaction précise, sans vous en avoir parlé.
  5. Avant d’amorcer votre rédaction, prenez la peine de discuter avec le client afin d’en savoir plus que de quel genre de transaction il s’agit («Je veux un contrat de vente»), y compris en cherchant à prévoir ce qui, selon le client, est susceptible d’être le plus problématique ou dommageable (en pratique) si les choses tournent mal. Cela peut sembler évident, mais pas mal de jeunes juristes veulent se lancer sans connaître tous les tenants et aboutissants.
  6. Rédigez l’ensemble du contrat en gardant en tête que le but d’un contrat est de clarifier l’entente pour les parties, mais aussi (et surtout) pour qu’un juge éventuel le comprenne pour l’interpréter et l’appliquer. Même si les parties elles-mêmes comprennent ce que vous rédigez en utilisant des termes techniques ou du jargon (commercial, par ex.) cela ne signifie nullement qu’un juge éventuel, lui, soit en mesure de comprendre. Dans une telle situation, le juge pourrait bien en arriver à sa propre interprétation, laquelle pourrait s’avérer contraire à l’intention réelle des parties. Rédigez donc vos contrats en utilisant un langage clair et en évitant d’utiliser des termes techniques ou du jargon que vous ne vous donnez pas la peine de définir ou d’expliquer expressément dans le contrat. Le contrat devrait être compréhensible pour un juge ou un tiers qui le regarde et en fait lecture sans explications. En prime, en pratique, les contrats rédigés en langage clair (exempt d’ambiguïtés) sont moins susceptibles de faire l’objet d’un litige.
  7. Voyez à clarifier dès le début si, dans la tête du client, on parle d’un véritable contrat, ou si, alternativement, on est plutôt simplement en présence d’une lettre d’intention préalable à la véritable entente qui suivra plus tard. Généralement, si on est dans le scénario de la simple lettre d’intention, afin d’éviter des complications ultérieures, insérez une explication claire dans le document pour indiquer si le document est destiné à véritablement lier les parties ou s’il n’énonce des choses qu’aux fins d’aider les discussions et les négociations ultérieures des parties, sans pour autant les lier. Si c’est ce qu’on veut, il faut être clair et limpide à ce sujet, à défaut de quoi on risque de créer un contrat qui liera le client alors que ce n’est peut-être pas ce qu’il souhaitait.
  8. Si c’est d’un véritable contrat qu’il s’agit, soyez clair à ce sujet en intitulant votre document dans l’en-tête, en utilisant bien les mots «contrat» ou «entente», en évitant de laisser le lecteur éventuel du document deviner l’effet (juridique) recherché.
  9. Indiquez aussi dans l’en-tête (ou l’introduction) la date que portera le document signé afin d’éviter toute ambiguïté et de faciliter le repérage de la date du document ensuite par les parties. Oui, on peut insérer la date à la page de signature, mais pourquoi compliquer l’usage ultérieur du document en expatriant ainsi la date à la dernière page, plutôt que de l’afficher dès le début? Au pire, faites un renvoi automatique dans votre document pour afficher la date aux deux endroits.
  10. Utilisez des définitions afin de faciliter la lecture du document, en commençant par le nom des parties. Chaque partie devrait être identifiée par une «étiquette» (un surnom, si vous préférez) qui ne sera ni trop longue, ni susceptible d’être confondue avec une autre étiquette utilisée dans le même document (par ex. «XYZ» et «YZ»), ni qui porte à confusion juridiquement. Par exemple, ne décrivez pas une partie comme le «Vendeur» si en réalité cette partie est un bailleur de locaux qu’on loue simplement à l’autre partie, etc.
  11. Bien que plusieurs contrats cantonnent toutes leurs définitions dans un article (souvent l’article 1 ou l’article 2 du contrat), cette pratique a comme inconvénient pour le lecteur éventuel de le forcer à référer sans cesse à cet article précis. À l’inverse, si on énonce plutôt nos définitions à la première utilisation de chaque terme, au fil du document, cela facile l’utilisation du contrat, selon mon expérience.
  12. Commencez le contrat par une explication du contexte factuel dans une section d’introduction (suivant les «ATTENDU QUE…»). Le but ici est d’aider un juge éventuel à comprendre ce qui est était dans la tête des parties au moment de signer l’entente. Si un fait s’avère pertinent, mentionnez-le, etc. Bien que le client puisse croire que ce blabla n’est pas nécessaire, expliquez-lui que ce contexte sera toujours pertinent pour situer la transaction si jamais on se retrouve devant un juge. En prime, l’insertion de ces paragraphes aidera aussi les parties à harmoniser leurs perceptions respectives par rapport à la transaction, en garantissant qu’elles partent du même pied dans la même direction.
  13. Structurez le contrat en sections (groupes d’articles) ordonnées d’une façon logique et cohérente. Par exemple, si le contrat encadre des tâches à effectuer quant au passé et d’autres pour l’avenir, vous pouvez diviser le contrat ainsi. L’important à ce sujet est que l’organisation du contrat soit facile à comprendre, logique et systématique, en évitant de laisser le lecteur deviner pourquoi tel article vient avant tel autre ou en mentionnant quelque chose qui n’est expliqué que plus loin dans le document.
  14. Utilisez des titres pour vos sections et vos articles, ce qui en facilitera le repérage et, donc, la lecture, la compréhension et l’utilisation. Au besoin, vous pouvez ajouter une phrase voulant que les titres ne doivent pas influencer l’interprétation éventuelle à donner au contrat si vous craignez pervertir l’interprétation du contrat avec des titres courts qui tendent à trop résumer les choses, en omettant des détails. Un document avec des titres d’articles est toujours plus facile à comprendre et à consulter. N’hésitez pas non plus à séparer vos articles complexes en plusieurs paragraphes ou alinéas afin d’éviter les énormes paragraphes qui deviennent rapidement illisibles.
  15. Dans votre rédaction, tenez-vous-en généralement à une langue écrite qui respecte les règles du français (ou de l’anglais, selon le cas):
    • Bien que le français puisse souvent s’écrire de différentes façons (par ex. la nouvelle orthographe, etc.), appliquez les règles que vous optez d’utiliser de façon uniforme au fil du document. Cela va pour l’orthographe, la grammaire et la ponctuation. Éventuellement, s’il existe une ambiguïté causée par la façon dont on a écrit une disposition, on pourra au moins se retrancher sur le reste du document pour comprendre le véritable sens de ce qui écrit.
    • Utilisez généralement la forme active des verbes, plutôt que la forme passive, particulièrement en anglais, mais aussi en français. À la base, le contrat est là pour décrire ce qu’on doit faire ou ne pas faire, et la langue devrait le refléter. Par ex., au lieu de dire que le Vendeur sera ceci ou cela, optez plutôt généralement pour dire qu’il fera ceci ou cela, ou encore que l’Acheteur fera ou ne fera pas ceci ou cela. Privilégiez donc les verbes d’action, en rendant clair quelle partie est responsable de faire ou de ne pas faire.
    • Faites des phrases courtes — elles sont plus faciles à comprendre pour le lecteur éventuel. Cela minimise notamment les difficultés éventuelles d’interprétation quand on a imbriqué toutes sortes de choses dans une phrase qui devient difficile à comprendre parce que trop chargée;
    • Portez bien attention à l’utilisation des mots «ET» et «OU», en vous assurant chaque fois que c’est bien un ou l’autre que vous entendez utiliser. On voit beaucoup de litiges sur l’utilisation de ces mots et les conséquences que cette utilisation avoir sur ce que doit ou ne doit pas faire une partie;
    • Faites attention aussi à l’utilisation des virgules, y compris dans une énumération. On voit aussi beaucoup de litiges sur l’utilisation de ce signe de ponctuation, notamment certains cas où la présence (ou l’absence) d’une virgule coûte plusieurs millions de dollars à une partie lorsqu’un juge interprète le contrat;
    • Dans les contrats, on écrit souvent les chiffres et les montants, tant en nombres qu’en mots (par ex., «deux dollars (2,00$)», ce qui a notamment l’avantage d’en faciliter le repérage visuel. Par contre, ce faisant, on s’expose évidemment à un problème si les deux versions du nombre en question sont différentes («trois [2]»). Une solution est donc d’y aller avec les mots OU les chiffres. Si vous insérez les deux, assurez-vous évidemment que les deux nombres indiqués sont le même;
    • Évitez généralement les redondances, à moins que cela ne soit réellement utile. Comme dans une loi, on présumera généralement que l’auteur d’un contrat n’a pas écrit deux choses si une seule avait suffi. Si vous dites la même chose deux fois, on se demandera éventuellement pourquoi et ce que vous aviez en tête;
    • Utilisez vos étiquettes (les surnoms qui renvoient à vos définitions) systématiquement dans le document. Par ex., si vous avez identifié l’objet du contrat comme la vente d’une «Voiture» (précisée dans une définition) à la page 1, n’en parlez pas comme étant le «véhicule» à la page 2;
    • En français, évitez les anglicismes autant que possible, en faisant aussi corriger et réviser vos textes adéquatement avant de les faire circuler. Le droit est assez compliqué sans qu’on doive s’arrêter parce que notre œil a repéré une coquille ou une erreur d’orthographe, de grammaire ou de syntaxe. On devra alors se demander si l’erreur peut avoir un effet juridique — oui, cela arrive.
  16. À la fin de votre rédaction, prenez soin de vérifier la numérotation des articles et des sections (en séquence, etc.), ainsi que les références entre les articles. Ces vérifications s’avèrent aussi pertinentes au fil de la modification du document, pour éviter que des erreurs de référencement ne s’y glissent graduellement à cause de changements apportés, par exemple, au fil des négociations.
  17. Indiquez dans l’en-tête ou dans le pied de page de quelle version il s’agit, afin de faciliter l’utilisation du document au fil des différentes versions suite aux négociations. N’oubliez pas de modifier cette mention de la version au fil des versions si cela n’est pas automatique.
  18. Tant que le document demeure un projet d’entente, insérez la mention «PROJET» (ou «PROJECT», en anglais), en filigrane, dans (sur) le document, afin d’éliminer toute possibilité qu’on puisse prétendre que ce document exprimait l’intention finale des parties et, donc, l’équivalent d’un véritable contrat, même à défaut d’une signature officielle de celui-ci. Ce filigrane doit évidemment être ensuite retiré avant de procéder à la signature du document.
  19. Faites lire votre premier projet au client, afin de vous assurer d’avoir bien compris et exprimé l’intention des parties. L’avocat a toujours des choix à faire pendant sa rédaction, choix que le client devrait éventuellement approuver. Le client devrait le faire avant de circuler le document vers l’autre partie.
  20. Ne présumez pas en préparant votre contrat que le client voudra (ou pourra) nécessairement le lire en détail, en y corrigeant ou en remarquant au passage tout ce qui ne cadre pas avec les faits ou avec ce que les parties ont en tête. De nombreux clients ne se donneront pas la peine de lire en détail et se concentreront plutôt sur quelques points commerciaux qui, pour eux, comptent le plus. Le client moyen n’a tout simplement ni le temps ni l’intérêt de lire en détail un document de 20 pages ou plus. Par conséquent, une révision commune du document par l’avocat et le client s’avère souvent sage. Cela exige du temps, mais augmentera chaque fois les chances que votre document soit conforme à la volonté et à l’intention de votre client.
Finalement, il va sans dire qu’il est aussi pertinent de toujours vous assurer de ce qu’exige le droit applicable au contrat en question quant à la façon de le signer valablement. Certaines juridictions requièrent des témoins ou d’autres formalités qui doivent être suivies afin qu’un contrat soit exécutoire. Certaines juridictions acceptent les signatures électroniques, d’autres pas, etc. Posez-vous des questions à ce sujet ou, à défaut, avisez à tout le moins votre client des problèmes qui pourraient survenir si on n’effectue pas cette vérification avant de procéder à la signature du document. Bien que le contenu d’un contrat soit le plus important, la forme a aussi son importance, ne l’oubliez jamais.