La Cour fédérale créé un nouveau concept de violation de droit d’auteur par «incitation»

La Cour fédérale rendait récemment une décision (disons) innovatrice en matière de droit d’auteur. La décision en question, Bell Canada v. L3D Distributing Inc. (2021 FC 832), découle de recours entrepris par des requérants contre trois entreprises et un individu produisant et vendant au Canada un type d’appareil surnommé « set-top box » en anglais (une «STB»). En gros, une STB c’est un boîtier (un décodeur) agissant comme adaptateur et permettant de recevoir des données (i.e. du contenu) d’Internet, puis de l’afficher sur un téléviseur. Ce type de produit est mis en marché au Canada par diverses sources, dont un groupe de sociétés et d’individus comprenant notamment la société L3D Distributing inc. (les «Défendeurs»).

Pour faire une petite historique rapide à ce sujet, en 2016, un groupe de sociétés de télécommunications et de médias canadiennes, incluant notamment Bell et Vidéotron (les «Requérants»), se regroupent afin de tenter de contrer la vente libre, au Canada, de STB. Ces produits sont une menaces pour eux parce que rendant le pirate trop trop facile, même pour monsieur madame tout le monde sans expertise particulière. Après avoir acheté une STB, on peut y installer un ajout logiciel (gratuit) qui nous ouvre alors les portes de répertoires complets d’émissions et des films piratés (du «Contenu piraté»).

Voulant arrêter l’hémorragie, Bell et compagnie poursuivent ces défendeurs, en espérant faire disparaitre leurs STB du marché, source non-négligeable de piratages de contenu par le public canadien, semble-t-il.

Précisons à ce sujet, qu’il faut bien dire que ces Défendeurs fournissent non-seulement l’outil requis pour visionner ce type de contenu illicite (leurs STB), mais ils le(s) mettent en marché et les annoncent, en mettant l’emphase sur la façon dont ces bidules peuvent aisément être modifiés après l’achat, par des ajouts logiciels (disponibles gratuitement), afin d’obtenir l’accès à du Contenu piraté. En sommes, le but (essentiellement avoué) des STB est de permettre aux consommateurs de contourner le système établi de distribution légale de contenu, en leur permettant d’aisément obtenir du Contenu piraté gratuitement. Bref, c’est le genre de chose qui semble illégal, mais qui en droit n’est pas clairement illégal – comme tel. On peut voir pourquoi les activités de ces entreprises peu scrupuleuses avaient de quoi turlupiner des sociétés comme Bell, Vidéotron et TVA.

Suite aux procédures intentées en Cour fédérale contre ces Défendeurs, après plusieurs années, les requérants parviennent éventuellement à obtenir une décision ex parte, par défaut, concluant à de la contrefaçon. C’est la décision de la Cour fédérale publiée récemment et dont je veux parler aujourd’hui.

Ce que cette décision récente a d’intéressant pour nous tient, selon moi, surtout à deux choses :

La première, c’est que le juge accepte de statuer que les Défendeurs ont, par leurs activités, fait l’équivalent d’offrir du Contenu piraté par Internet -essentiellement. Selon lui (à la suggestion des Requérants, évidemment), on peut conclure que ces mécréants ont piraté du contenu, par leurs agissements en rapport avec leurs STB. Certes, ils n’ont pas copié, ni téléchargé, ni quel qu’autre acte directe réel, mais en droit on peut, grosso modo disons, conclure que c’est pareil. C’est tout comme de la contrefaçon et concluons donc à de la contrefaçon carrément, pourquoi pas? Hmmm, pas sûr que je sois d’accord mais bon, passons.

La seconde chose intéressante ici, et c’est ce qu’il faut souligner, c’est que le jugement accepte aussi de s’aventurer en terrain inconnu en important en droit d’auteur canadien le concept bien connu en droit des brevets d’invention, à l’effet qu’on peut considérer un défendeur comme ayant violé des droits simplement parce qu’il a «incité» un tiers à les violer. ÇA, c’est une réelle nouveauté en droit d’auteur canadien.

Pour le tribunal, non-seulement devait-on considérer que l’offre et la vente des STB par ces mécréants s’avérait un problème en droit, mais le simple fait d’influer sur les acheteurs afin de les encourager à installer et utiliser des ajouts logiciels (pour obtenir du Contenu piraté) s’avérait aussi juridiquement repréhensible. Le tribunal créé donc tout de go l’« incitation » comme concept de faute en matière de droit d’auteur. En mettant leurs STB en marché et en expliquant trop clairement aux consommateurs à quel point il était facile d’acheter leur bidule puis de télécharger et installer des « add-ons » donnant accès à du contenu piraté, les Défendeurs ont donc traversé une ligne invisible. Surprise!

Fait intéressant, à ce sujet, le tribunal ne se formalise pas trop du fait que rien dans la Loi sur le droit d’auteur ne prévoit que la simple incitation est un problème. Pour le juge, ici, le fait que la common law, prévoit l’incitation comme une faute possible nous permet de l’importer en droit d’auteur. Étrange, compte tenu que la jurisprudence dit depuis longtemps que le droit d’auteur et le droit commun sont des créatures différentes -mais bon. À tout événement, semblerait que l’incitation à pirater du contenu soit désormais prohibée au Canada. Qu’on se le tienne pour dit. Remarquez bien, puisqu’en présence de procédures menant à un jugement par défaut, le juge ici n’avait pas le bénéfice d’un défendeur qui se défend en soumettant des arguments contraires, etc. Ça vaut donc bien ce que ça vaut. Cela dit, la décision existe dorénavant et, à moins d’aller en appel, pourrait ensuite être suivie et/ou imitée dans d’autres décisions ultérieures.

Gare aux certificats d’enregistrement (de droit d’auteur) obtenus au moment d’une réclamation

La Cour fédérale nous donnait récemment un jugement en droit d’auteur et discutant notamment du problème des certificats d’enregistrement obtenus juste avant ou au moment d’instiguer un tel litige. La décision en question est celle de Patterned Concrete Mississauga Inc. c. Bomanite Toronto Ltd. (2021 CF 314).

La société Patterned Concrete Mississauga Inc. («PCM») fabrique et vend des patios, des dalles et des éléments d’allées en béton dans le secteur résidentiel. Pour l’aider dans le cours normal de ses ventes, PCM a conçu et utilise des modèles de documents uniformisés, dont un formulaire spécifique de devis, un formulaire contractuel et un certificat de garantie limitée (collectivement, les «Oeuvres»). Lorsqu’elle apprend qu’un concurrent nommé Bomanite Toronto Ltd. («Bomanite») utilise ce qui semble être une copie de ses oeuvres, PCM intente un recours pour jugement sommaire, devant la Cour fédérale, fondé sur l’existence d’un droit d’auteur sur les oeuvres, afin d’obtenir une compensation et une injonction contre Bomanite.

Bonne nouvelle pour PCM, le tribunal lui accorde des dommages (préétablis) et l’injonction demandée, puisque la copie s’avère suffisamment claire, etc. Par contre, au début de son analyse, au moment de déterminer si on a fait la preuve adéquate de l’existence de droits d’auteur quant aux trois œuvres en question et si c’est bien PCM qui en était détentrice, les choses ont bien faillis se gâter pour la requérante.

Ce qu’il faut comprendre à ce sujet, c’est que PCM avait fait sa réclamation à peu près au même moment qu’elle avait obtenu ses certificats d’enregistrement de droit d’auteur quant aux œuvres visées. En telles circonstances, Bomanite avait ensuite argué qu’on ne devrait pas tenir compte des certificats en question, puisque visiblement obtenu «en prévision d’un litige». Selon une interprétation donnée par certains à la jurisprudence, de tels certificats qu’on est allé chercher clairement dans le but de pouvoir mieux poursuivre tel ou tel défendeur devraient être ignorés, parce que n’ayant pas été obtenu «dans le cours normal des activités» du détenteur. Ici, devait-on pour autant faire fit des certificats d’enregistrement de PCM?

Afin de répondre par la négative à cette question, le tribunal fait remarquer qu’il est faux de dire que nos tribunaux ont réellement énoncé une règle à l’effet qu’on doit nécessairement écarter de tels certificats. Selon la C.F. dans cette affaire, la règle est plutôt à l’effet qu’en pareilles circonstances, si le défendeur présente, lui, des preuves tendant à contredire l’existence de ces droits d’auteur ou qu’ils appartiennent bien à ce requérant, alors le tribunal peut chercher à sous-peser tous ces éléments de preuve, incluant les certificats.

Or, dans le litige en question, puisque Bomanite n’a pas présenté de réelle preuve permettant de douter de l’existence ou de la propriété des droits d’auteur en question, PCM peut tout à fait bénéficier des présomptions prévues à la Loi sur le droit d’auteur dans les cas où le requérant s’est donné la peine d’obtenir et de produire des certificats d’enregistrement de ses droits d’auteur. Cela permet à la C.F. de conclure non-seulement à l’existence des droits de PCM quant aux œuvres mais aussi à la contrefaçon par Bomanite.

Au final une bonne leçon à tirer d’une décision comme celle-ci, c’est de prendre l’habitude d’enregistrer nos droits d’auteur quant aux œuvres qu’on créées, au fur et à mesure, de façon à éviter toute discussion (juridique) si jamais on finit devant les tribunaux au sujet de l’une d’elle. Pourquoi risquer que le tribunal refuse de croire à nos droits simplement parce qu’on a voulu épargner si peu d’argent?

Pas de contrefaçon pour avoir repiqué des faits prétendument historiques dans un livre

La Cour fédérale a récemment été amenée à déterminer si des faits présentés dans une oeuvre comme des faits véridiques (bien que fictifs) s’avèrent ou non susceptibles d’appropriation par l’auteur initial ou si, à défaut, le fait de les présenter ainsi ne les versent pas plutôt essentiellement dans le domaine public. Sa conclusion à ce sujet : eh non, un auteur ne peut pas prétendre exposer une vérité historique et ensuite se plaindre du fait que des tiers ont repris ses faits dans leurs propres textes -désolé.

La décision en question est celle de Winkler c. Hendley (2021 FC 498), laquelle implique un livre publié il y a environ 70 ans et intitulé «The Black Donnellys» relatant les déboires d’une famille canadienne au XIXe siècle (l’«Oeuvre originale»). Depuis, le livre en question demeure en édition, étant présenté dans la catégorie « True crime » (crimes véridiques), en tant que récit historique, plutôt que de la fiction.

En 2004, un autre auteur nommé M. Hendley reprend les faits relatés dans le livre de 1954, afin de raconter l’histoire de cette même famille, à sa façon, dans un livre qu’il intitule «The Black Donnellys: the Outrageous Tale of Canada’s Deadliest Feud» (la «2e œuvre»). Cette seconde oeuvre ne reprend peu ou pas du texte de l’Oeuvre originale mais reprend plusieurs des faits qui avaient été relaté dans le livre initial. Devant cette publication qui reprend en un sens l’essentiel de l’Oeuvre originale, M. Winkler intente un recours en contrefaçon parce que, selon lui, la reprise des faits relatés dans son propre livre justifie de conclure que, juridiquement, le 2e Oeuvre a reproduit une portion substantielle du contenu de son livre, violant ainsi ses droits d’auteur. Devant cette poursuite, le défendeur dépose une requête en rejet sommaire, demandant au tribunal de déclarer non-fondée le recours en contrefaçon de M. Winkler.

C’est bien ce qui arrive au final, le tribunal concluant à l’absence de contrefaçon dans une pareille trame de faits. Reprendre des faits historiques (fussent-ils inventés) ne viole pas les droits de l’auteur initial. Comme pour ce qui est des faits historiques, simplement les reprendre dans un nouveau texte ne peut servir de base à un recours en contrefaçon.

L’arrêt Winkler apporte ainsi une nouvelle précision au droit d’auteur canadien, en matière de récits et, plus précisément, relativement au traitement juridique à donner aux éléments d’un récit qui sont présentés comme des faits historiques relatés dans une œuvre (par opposition à de la fiction) mais s’avérant en réalité fictifs. En l’occurrence, quand un auteur initial créé (ou rapporte) des faits qu’il présente comme de véritables faits (historiques) mais qui s’avèrent relever de la pure invention, la réutilisation de ces même « faits » par des auteurs subséquents ne peuvent équivaloir à de la contrefaçon des droits d’auteur du créateur initial. Un auteur ne peut pas présenter des faits relatés dans son œuvre comme reflétant la réalité de ce qui est survenu (i.e. des faits historiques), puis prétendre à l’inverse que la nature fictive de ces faits lui permet d’en interdire toute réutilisation par autrui (dans d’autres livres, par exemple), parce que de son cru. Désolé, cela ne tient pas la route.

Ici, remarquez, il avait une longue historique de publication de l’Oeuvre originale (depuis près de 70 ans!), période pendant laquelle l’auteur et l’éditeur ont continuellement prétendu que les faits relatés s’avéraient véridiques. Après une si longue période, le tribunal estime que de permettre à de tels faits, fussent-ils en réalité fictifs, d’être considérés dans l’évaluation d’un recours en contrefaçon mènerait à un résultat inéquitable. Au contraire, en telles circonstances, selon le tribunal, ici on devrait plutôt traiter le récit et ses faits présentés comme étant véridiques de la même façon qu’un véritable récit historique. Une fois de tels faits relatés, ils sont essentiellement versés dans le domaine public; les tiers sont dès lors tout à fait libres de re-relater et de réutiliser ces faits dans leurs propres récits ou œuvres, sans pour autant être redevables à l’auteur. En d’autres mots, la vérité objective (historique) n’est pas nécessaire à traiter un prétendu « fait historique » comme tel, pour les fins du droit d’auteur.

D’ailleurs, selon le tribunal, le fait d’avoir présenté l’ensemble de l’Oeuvre originale comme un récit reflétant la réalité (historique) justifie de considérer l’ensemble du contenu de cette œuvre comme un récit historique, et ce, peu importe qu’on prétende maintenant une part de fiction. Aussi, puisqu’il est désormais clair qu’on ne peut baser une poursuite en contrefaçon sur la reproduction de faits historiques, on doit rejeter le recours du requérant en l’espèce, puisque l’essentiel de ce qu’avait ces oeuvres en commun reposait sur les faits sous-jacents.

Cette décision démontre qu’il existe un risque pour un auteur à présenter son récit comme une œuvre de nature historique ou véridique, quand en réalité ce n’est pas entièrement le cas. Quand une oeuvre a été caractérisée comme ayant  un contenu qui s’avère véridique, les tribunaux pourront ensuite traiter cette œuvre comme ne constituant pas de la fiction et, conséquemment, lui octroyer un degré moindre de protection, dont quant aux faits qu’elle contenait.

Comme quoi, tu ne peux pas avoir le beurre et l’argent du beurre.