Parlant d’oeuvres protégées par le droit d’auteur

Je tombais récemment sur plusieurs nouvelles intéressantes en matière d’oeuvres et de droits d’auteur. À ce sujet, je me permets de mentionner au passage que je donnerai un webinaire (pour Thomson Reuter), ce mercredi, intitulé: «Les droits d’auteur au Canada : ce que tout juriste devrait savoir», si jamais cela peut vous intéresser.

En attendant, je me permets de partager avec vous ce matin une première affaire dont traitais récemment les médias au sujet du film Toy Story 4. Comme vous le savez peut-être, ce film d’animation de 2019 (par Pixar et Disney) comprend un personnage nommé Duke Caboom qui se veut un cascadeur en moto du genre Evel Knievel, dont la succession se plaint maintenant devant les tribunaux à cause de cette ressemblance. Ok, cela n’est pas réellement une question de droit d’auteur, mais l’histoire s’avère néanmoins d’intérêt, dans le genre «only in America».

Ce qu’il faut comprendre ici c’est que la ressemblance du personnage de Duke Caboom avec le casse-cou des années ’70 tient essentiellement de l’idée d’un gars qui gagne sa vie à faie des cascades publiques en moto, d’une façon un peu flamboyante. Ok le genre de costume de cascadeur kitch, un casque, etc. mais rien d’autre! Si Evel Kievel avait été un personnage fictif, la version Duke Caboom n’en aurait sans doute pas été considéré une copie, pas plus que ce personnage n’emprunte assez à l’individu réel pour être en présence d’un vrai problème en droit, selon moi. Dans le genre dossier douteux j’aurais tendance à dire. Qu’à cela ne tienne, le fils d’Evel Knievel y voit un motif pour tenter de chercher compensation pour un petit 75 000$US. i.e. des poussières à comparer du milliard que Disney a fait avec ce film au box-office.

Une deuxième histoire que je remarquais récemment dans les médias, en matière d’oeuvres, touche l’artiste connu sous le nom de Bansky. Celui-ci a tenté puis échoué dans une tentative de protéger l’un de ses oeuvres («Flower Thrower») avec un enregistrement de marques de commerce (EUTM). Le hic ici? Bansky aurait été cité à répétition comme ayant affirmé n’avoir créé un magasin et des biens tangibles à vendre aux seules fins de créer de l’usage au sens du droit des marque, pas afin de réellement soutenir une entreprise et son achalandage. Une telle tentative de contourner la loi aurait corrompu l’usage de la prétendue marque, en en faisant essentiellement de l’usage factice que le droit devrait considérer comme inexistant. Pas d’usage: pas de marque -évidemment.

Le fait que l’artiste refuse d’être identifié s’avère aussi un problème, en droit, puisque la propriété de droits quant à une marque et une oeuvre impliquera généralement d’en connaitre le détenteur. Les droits d’auteur quant à l’oeuvre en question s’avèrent d’ailleurs aussi problématiques, selon la décision en question, dont à cause de l’anonymité et le fait que l’artiste a délibérément opté de créer son oeuvre sur la propriété d’un tiers (puisqu’il s’agissait d’un graffiti), la plaçant ainsi à la vue de tous, libre de restrictions quant à sa réutilisation future. Question intéressante: le graffiteur renconce-t-il de facto à l’usage de ses droits? Question intéressante qui, à ma connaissance, n’a pas encore de réponse au Canada, bien que je sois persuadé que les tribunaux américains et britanniques s’y soit déjà collés.

Ma troisième histoire d’oeuvres et de droits d’auteur de cette semaine touche la nouveau films Enola Holmes de Netflix. Selon la succession de Sir Conan Doyle (auteur de Sherlock Holmes), bien que l’oeuvre de base soit tombée dans le domaine public, la nouvelle oeuvre de Netflix emprunte trop aux éléments de l’oeuvre originale qui, eux, demeurent protégés par des droits d’auteur. La succession poursuit donc Netflix devant les tribunaux pour contrefaçon.

Intéressant de voir à quel point les avocats de la succession doivent faire preuve de créativité ici, alléguant des emprunts à la personnalité exacte de Sherlock des derniers romans de la série, afin de justifier la base de leur recours. Ce n’est pas que Sherlock soit montré qui s’avère problématique, selon eux, c’est qu’il ressemble trop à ce que le personnage est devenu vers la fin. Selon eux, puisque Sherlock Holmes n’exprimait pas de sentiments au début mais que le personnage le faisant dans les livres plus récents, il s’agit d’un trait de la personnalité du personnage qui demeure protégé et, donc, non-susceptible d’être intégré à une nouvelle oeuve sans d’abord obtenir une licence de la part de la succession. Ouf! -disons que c’est subtil comme distinction. Le juge embarquera-t-il là-dedans? C’est à voir.

Appel vidéo (visio) non-verrouillé – secrets commerciaux éventés

On rapportait récemment que les tribunaux américains ont eu à débattre à savoir si le simple fait de tenir un appel vidéo (une « visio ») ouverte à n’importe quel participant (i.e. sans mot de passe d’entrée) peut suffira pour ruiner un secret commercial. La réponse : oui, monsieur !

Dans l’affaire américaine Smash Franchise Partners, LLC v. Kanda Holdings, Inc. (No. 2020-0302-JTL, 2020 Del. Ch.), un mécréant se fait poursuivre pour avoir osé débuter une entreprise concurrente en subtilisant (on parle évidemment d’allégations ici) les secrets d’un tiers offrant des franchises de son commerce d’enlèvement de déchets. En gros: un simple participant à une visio ouverte (n’ayant pas signé d’entente de confidentialité), peut-il ensuite piller, utiliser et rediffuser sans vergogne l’information qu’il y a appris ?

Ici, le détenteur de la recette secrète d’un concept de franchise donné avait organisé une rencontre virtuelle -une visio (par l’entremise de la plateforme Zoom), dont dans le but de générer de l’intérêt dans sa bannière et, espérait-il, faire des ventes de franchises. Malheureusement pour l’organisateur, les sujets abordés lors de la présentation s’avèrent si intéressants qu’un participant prend ensuite l’information divulguée lors de la visio et l’utilise au bénéfice de sa propre entreprise concurrente.

Devant une telle concurrence à ses yeux déloyale, l’hôte de la visio entreprend alors des procédures judiciaires visant à stopper ce nouveau concurrent, dont basé sur l’utilisation éhontée (selon lui, comprenons-nous bien) de secrets commerciaux. Pour le requérant, une personne ayant assisté à sa rencontre super spéciale, ne pouvait pas simplement ensuite utiliser l’information visée puisqu’elle lui appartient et contribuait à la valeur de sa propre entreprise.

Bien qu’à priori le dossier semblait avoir du potentiel, le juge qui se prononce sur l’affaire en phase interlocutoire (au début du dossier) n’embarque malheureusement pas. En effet, en circulant l’invitation à la visio en question, à qui mieux mieux, sans contrôler à l’entrée qui pouvait effectivement y accéder, ni vraiment tenir de registre des participants, il s’avère impossible de prétendre que l’information divulguée ne l’a pas été « au public ». À moins de traiter de l’information comme secrète, en pratique, on ne parle plus d’un secret, en droit. Pas de secret, pas de secrets commerciaux, de dire le magistrat -si bien que toute personne est dès lors libre de divulguer et d’utiliser l’info visée.

En somme, comme n’importe quelle rencontre ou discussion avec un tiers, eh oui, la réponse est bien qu’une visio durant laquelle on aborde le sujet d’un secret commercial comporte bel et bien un réel danger. Si on discute d’un secret alors que des tiers (i.e. n’ayant pas signé d’entente de confidentialité) peuvent écouter/voir, on peut certainement mettre la protection du secret en péril. Cela n’a d’ailleurs rien d’étrange : qu’on discute en personne, au téléphone, par un courriel, par une viso ou à la radio, la règle demeure la même et le danger identique : toute fuite à le potentiel de faire sombrer le bateau entier.

L’affaire nous sert donc un bon rappel de la fragilité relative des secrets commerciaux (ou industriels), comme forme de P.I. À moins d’une vigilance constante de la part de l’entreprise détentrice, il s’agit d’une forme très fragile de protection d’intangible. En principe, eh oui, même une innocente conversation avec une seule personne (même en ligne) peut faire perdre la protection (juridique) d’un secret commercial, c’est bien le cas. À ce sujet, ultimement, le mode de communication ne change rien : de la divulgation au public, c’est de la divulgation au public, oui quand le public en question se limite à l’auditoire limité d’une visio!

Cela vaut d’ailleurs non-seulement aux États-Unis mais aussi au Québec, au Canada ou ailleurs, et ce, peu importe qu’on parle de secrets commerciaux ou de secrets industriels. Qu’on ne le tienne pour dit!

Décision WALDORF-ASTORIA maintenue en appel: pas d’établissement ici, pas de problème pour la marque

La Cour fédérale s’était prononcée au sujet de cette affaire en 2018 (Hilton Worldwide Holdings LLP c. Miller Thomson, 2018 CF 895), décision que la Cour d’appel fédérale vient de confirmer. Oui, il s’avère donc possible d’utiliser (juridiquement) une marque pour des services connexes à l’hôtellerie, sans nécéssairement disposer d’établissement au Canada.

Après un revers initial devant la Commission des oppositions, la décision de la Cour fédérale de 2018 avait, elle, statué qu’on pouvait considérer que l’hôtel WALDORF-ASTORIA utilisait sa marque au Canada, malgré ne pas être présent au pays, dont parce que certains aspects de ce qui composaient les services d’hôtellerie (dont les réservations et le système de rabais et de cartes de fidelité) pouvaient s’effectuer ici, pour des Canadiens bien installés chez eux. Pour la Cour fédérale, on devrait considérer que les services connexes (telles les réservations) font suffisamment partie des services comme l’hôtellerie pour justifier considérer que la marque est employée en rendant de tels services accessoires en sol canadien.

La décision d’appel vient confirmer qu’il s’avère approprié de débuter l’analyse dans un tel cas, en se demandant ce que la personne moyenne placerait dans les services en question (ici, d’hôtellerie), incluant si on y insèrerait normalement des accessoires, telles les réservations. i.e. Peut-on dire qu’on fourni des services d’hôtellerie en réservant des chambres? Selon le tribunal, eh oui, ce genre d’activité est à ce point intégral au type de service principal qu’on doit considérer que c’est imbriqué.

Par conséquent, puisque l’hôtel a démontré avoir reçu plusieurs dizaine de milliers de réservations en ligne et au téléphone, à partir du Canada, le tribunal confirme qu’on est bien en présence d’une utilisation de la marque WALDORF-ASTORIA au Canada.

Désormais plus d’amendements de demandes d’enregistrements de marque par téléphone et moins de rapports d’examen

Visant visiblement à tenter de ramener son délai moyen pour traiter une demande d’enregistrement de marque de commerce, l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (l’«OPIC») lançait récemment une initiative visant à permettre un plus grand nombre d’amendements par un simple appel de l’examinateur visant à éviter un rapport d’examen refusant la demande. Bonne nouvelle donc.

Jusqu’à maintenant, le nombre de problèmes qu’on peut corriger par un simple appel avec l’examinateur (i.e. en évitant un rapport formel, puis devoir écrire une lettre de réponse) s’avère fort limité. Dorénavant, par contre, l’OPIC entend considérer que la liste de ce qui ne mérite pas d’émettre un rapport d’examen pour les soulever comprend notamment ce qui suit, si on peut rejoindre le requérant ou son agent au téléphone afin de convenir de la correction appropriée:

  • Ajouter les désistements manquants liés à l’utilisation d’un système de référence de couleurs (par ex. Pantone);
  • Ajouter les désistements manquants liés à de la feuille d’érable canadienne; 
  • Supprimer le sigle « TM », « MC » quant le requérant l’a inséré dans sa marque, par exemple un logo; 
  • Corriger les erreurs typographiques;
  • Désistement de la marque dans son entier (par exemple, si la marque ne s’avère pas distinctive?);
  • Corriger la revendication de priorité quant aux déclarations de produits et de services;
  • Corriger le contenu de la description de produits et de services quant la ponctuation(par ex. point-virgule mal placé);
  • Corriger les classes sous Nice quant celles qu’a précisé le requérant s’avèrent incorrectes; et
  • Corriger les revendications de couleur(s) incorrectes ou incomplètes.

Dans le cours normal des choses, ce que l’OPIC envisage à ce sujet implique un appel de l’examinateur qui, au besoin, laissera un message de boite vocale et devra être recontacté (par ex., par l’agent) dans les 72 heures. À défaut, on procèdera par un rapport d’examen expédié par la poste comme auparavant.

Bien qu’on ne peut pas dire que cette initiative repose sur des technologies de pointe, cela ne peut pas faire de tord, je suppose, avec un délai moyen d’enregistrement d’une marque désormais à 2-3 ans au Canada. [Sans autre commentaire]

Érosion continue de la ligne entre pub et réels résultats de recherche sur Google

Je tombais sur un bon article du magazine Wired hier matin, sur le changement graduel de la présentation visuelle des publicités sur le moteur de recherche Google. En gros, on peut remarquer un effacement graduel de ce qui distingue visuellement la publicité des résultats «organiques» de recherche à l’affichage, lorsqu’un internaute effectue une requête par l’entremise de Google.

Le journaliste remarque que Google élimine de façon graduelle, depuis vingt ans, ce qui distingue la pub des véritables résultats de recherche. C’est graduel mais bien réel.

En date de ce matin, on peut effectivement constater, en effectuant une recherche Google que la seule indication que les premiers résultats affichés (vers le haut) constituent des résultats pour lesquels on a payé (i.e. de la pub), se limite désormais à un très discret «Ad» au début de la description de ces résultats.

Quand une entreprise se plaint de la confusion qui peut survenir en ligne, les tribunaux ont souvent pris en compte le fait que les publicités sur Google sont étiquetées clairement comme telles. C’est à se demander si, à force de tels changements, cela demeurera le cas. Compte tenu du caractère disons très discret de la mention «Ad», peut réellement permettre à l’internaute moyen pressé de faire la différence. C’est certes plus alléchant pour les annonceurs mais cela ne rend pas exactement service à la personne moyenne disons.

 

Et c’est reparti de plus belle: le Québec réamorce dès aujourd’hui le chrono quant aux délais devant ses tribunaux

Comme on s’en souviendra, avec la pandémie, le Québec avait imité nombre d’autres juridictions en suspendant les délais qu’ont les justiciables devant ses tribunaux, dont pour initier des recours. À compter d’aujourd’hui, le 1er septembre 2020, cette suspension est officiellement levée. On peut (et on doit) à nouveau se présenter devant les tribunaux et les périodes de prescription courent normalement dès aujourd’hui, gare à vous.

En pratique, la suspension des délais de prescription (et des délais de procédure) par les arrêtés ministériels en question (No. 2020-4251 et 2020-009) aura donc duré un beau 170 jours, à savoir 5 mois et 17 jours. Oui, presque 6 mois que le système judiciaire est largement sur «pause».

L’effet de la suspensions est notamment de reporter de 170 jours tout calcul de la période qu’a une personne ou une entreprise pour intenter un recours judiciaire devant les tribunaux québécois, pour une affaire prédatant mars 2020. Les avocats s’occupant de dossiers en cours doivent aussi dès aujourd’hui considérer que les délais de procédure continuent désormais à courir, comme c’était le cas auparavant.

Contrat intelligent trop stupide pour fonctionner? eh oui, cela arrive

Pour ceux et celles qui s’intéressent au concept des contrats intelligents (ou «smart contracts»), les médias rapportaient récemment une histoire intéressante illustrant les danger du concept technologique en question, avec les déboires de la cryptomonnaie YAM.

Comme on s’en souviendra, le concept du contrat intelligent implique la création (et on parle de technique ici, pas de relation entre deux parties) de règles qu’on associent à un actif intangible, comme par exemple, une cryptomonnaie. Les applications potentielles sont nombreuses mais, en pratique, pour l’instant souvent limitées aux cryptomonnaies. Une fois la règle imbriquée (en quelques sortes) dans un système numérique, l’ordinateur est alors placé aux commandes et ceux qui veulent interagir avec l’actif en question sont alors régies par ces règles fixées au départ.

Dans le cas de YAM, un contrat intelligent avait été créé pour gérer notamment les règles touchant le consensus des usagers (comme des actionnaires de société par actions), dans un but de gouvernance de la cryptomonnaie en question. Le hic avec ce concept, c’est que si on commet une erreur au moment de programmer le contrat intelligent, il peut s’avérer ensuite impossible de renverser l’erreur. C’est ce qui s’est passé avec YAM, moins de 2 jours après son lancement, alors qu’on a découvert l’erreur suivante dans le code:

Smartcontract error

Comme c’est souvent le cas en programmation, une différence qui peut sembler mineure à un néophyte peut pourtant s’avérer catastrophique, du point de vue de la fonctionnalité du programme. C’est ce qui s’est passé ici, alors que l’erreur dans le code régissant YAM (impossible à corriger, une fois le contrat intelligent coulé dans le béton, pour ainsi dire) résulterait dans la création de trop d’unités de cette cryptomonnaie, empêchait ainsi l’atteinte d’un quorum requis pour prendre des décisions de consensus entre les usagers dans certaines circonstances. Bref, l’erreur a rendu YAM non-viable, laquelle cryptomonnaie a donc avorté.

Comme quoi, il n’y a pas qu’en droit qu’un mot ou un virgule de trop peut coûter cher.

Il s’agit ici d’une bonne illustration du problème que la création de règles immuables, comme ce qui se passe avec un contrat intelligent, peut avoir comme conséquences drastiques, même quand toutes les parties s’entendent pour dire que ce qui a été écrit ne représente pas réellement ce qu’on visait comme résultat. Avec un contrat normal (juridique), les parties s’entendent simplement pour corriger, alors qu’avec un contrat intelligent, c’est l’ordinateur qui décide, basé sur ses instructions immuables du départ.

Avec ce petit problème, en une trentaine de minutes, YAM a vu sa valeur passer de 60M$+ à un beau 0$. Ouch.

On a beau surnommer ce genre de dispositif un «contrat intelligent», l’intention des parties n’a que peut à y faire, puisque c’est le code qui ultimement décidera du fonctionnement du système qu’on aura ainsi créé.