On rapportait récemment que les tribunaux américains ont eu à déterminer si le simple fait de tenir un appel vidéo (une « visio ») ouvert à n’importe quel participant (c.-à-d. sans mot de passe d’entrée) peut suffire pour ruiner un secret commercial. La réponse: oui, monsieur! Dans l’affaire américaine Smash Franchise Partners, LLC v. Kanda Holdings, Inc. (No. 2020-0302-JTL, 2020 Del. Ch.), un mécréant se fait poursuivre pour avoir osé lancer une entreprise concurrente en subtilisant (on parle évidemment d’allégations ici) les secrets d’un tiers offrant des franchises de son commerce d’enlèvement de déchets. En gros: un simple participant à une visio ouverte (n’ayant pas signé d’entente de confidentialité), peut-il ensuite piller, utiliser et rediffuser sans vergogne l’information qu’il y a apprise? Ici, le détenteur de la recette secrète d’un concept de franchise donné avait organisé une rencontre virtuelle – une visio (par l’entremise de la plateforme Zoom) –, notamment dans le but de générer de l’intérêt pour sa bannière et, espérait-il, faire des ventes de franchises. Malheureusement pour l’organisateur, les sujets abordés lors de la présentation s’avèrent si intéressants qu’un participant prend ensuite l’information divulguée lors de la visio pour l’utiliser au bénéfice de sa propre entreprise concurrente. Devant une telle concurrence à ses yeux déloyale, l’hôte de la visio entreprend alors des démarches judiciaires visant à stopper ce nouveau concurrent, notamment en s’appuyant sur l’utilisation éhontée (selon lui, comprenons-nous bien) de secrets commerciaux. Pour le requérant, une personne ayant assisté à sa rencontre super spéciale ne pouvait pas simplement ensuite utiliser l’information visée, puisqu’elle lui appartient et contribuait à la valeur de sa propre entreprise. Bien qu’a priori le dossier semblait avoir du potentiel, le juge qui se prononce sur l’affaire en phase interlocutoire (au début du dossier) n’embarque malheureusement pas. En effet, en circulant l’invitation à la visio en question à qui mieux mieux, sans contrôler à l’entrée qui pouvait effectivement y accéder ni vraiment tenir de registre des participants, il devient impossible de prétendre que l’information divulguée ne l’a pas été « au public ». À moins de traiter de l’information comme secrète, en pratique, on ne parle plus d’un secret, en droit. Pas de secret, pas de secrets commerciaux, de dire le magistrat – si bien que toute personne est dès lors libre de divulguer et d’utiliser l’info visée. En somme, comme pour n’importe quelle rencontre ou discussion avec un tiers, eh oui, la réponse est bien qu’une visio durant laquelle on aborde le sujet d’un secret commercial comporte bel et bien un réel danger. Si on discute d’un secret alors que des tiers (c.-à-d. n’ayant pas signé d’entente de confidentialité) peuvent écouter ou voir, on peut certainement mettre la protection du secret en péril. Cela n’a d’ailleurs rien détrange: qu’on discute en personne, au téléphone, par courriel, par visio ou à la radio, la règle demeure la même et le danger identique: toute fuite a le potentiel de faire sombrer le bateau entier. L’affaire nous sert donc un bon rappel de la fragilité relative des secrets commerciaux (ou industriels), comme forme de P.I. À moins d’une vigilance constante de la part de l’entreprise détentrice, il s’agit d’une forme très fragile de protection d’intangible. En principe, eh oui, même une innocente conversation avec une seule personne (même en ligne) peut faire perdre la protection (juridique) d’un secret commercial, c’est bien le cas. À ce sujet, ultimement, le mode de communication ne change rien: de la divulgation au public, c’est de la divulgation au public, même quand le public en question se limite à l’auditoire limité d’une visio! Cela vaut d’ailleurs non seulement aux États-Unis, mais aussi au Québec, au Canada ou ailleurs, et ce, peu importe qu’on parle de secrets commerciaux ou de secrets industriels. Qu’on se le tienne pour dit!