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Les jetons de type NFT, ça rime à quoi en droit?

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Pendant que la technologie des chaînes de blocs (ou «blockchain», en anglais) continue de se chercher des raisons d’être viables au-delà des cryptomonnaies, l’Internet s’emballait au cours des derniers mois pour une nouvelle façon de vendre de l’art : les jetons de type «NFT» («Non-Fungible Tokens»), une innovation relative récente en matière d’actifs intangibles.

Comme on s’en souviendra, les «chaînes de blocs» ont trait à une forme de registre distribué permettant de placer dans une base de données (habituellement publique) des pièces d’information qu’on verrouille d’une façon qui en empêchera essentiellement la modification ultérieure. Une fois une information inscrite dans le registre, en principe elle y restera pour toujours. C’est l’idée, une idée qui a pas mal de potentiel qu’on est collectivement à commencer à tenter d’exploiter, notamment en droit, en affaires et même dans le domaine de l’art.

Des artistes ont en effet réalisé que grâce à la technologie de la chaîne de blocs, on pouvait désormais créer des jetons numériques individuels (en nombre limité) qu’on pouvait associer à des œuvres précises, d’une façon susceptible d’attirer les collectionneurs. Les artistes peuvent ainsi vendre des actifs intangibles qu’on nomme des NFT, que les collectionneurs peuvent eux-mêmes ensuite revendre. On produit donc ainsi des «jetons» numériques individuels (non fongibles) qui pourront ensuite être échangés, vendus, etc., en en modifiant simplement le nom du détenteur, au fil du temps, dans le registre.

Sur le plan technique, les jetons «NFT» sont des actifs intangibles qu’on crée dans une chaîne de blocs par ce qu’on nomme des «contrats intelligents». Comme la cryptomonnaie, on parle ici d’actifs intangibles créés, existant uniquement dans un registre distribué. La nature de la bête s’avère cependant un peu différente des pièces de cryptomonnaie qui, par définition, sont fongibles. Par contraste, les jetons NFT sont créés en nombre limité dont chacun des exemplaires sera considéré comme un objet unique individuel. En effet, en créant les jetons NFT en quantité limitée, on crée de facto une rareté susceptible d’attirer les collectionneurs et de favoriser le marché de la revente.

Ce faisant, un artiste peut décider de créer un certain nombre de jetons relatifs à l’une de ses œuvres, qu’il peut alors offrir en vente, un peu comme une toile dans une galerie. Les acheteurs peuvent alors se procurer un intangible «original» certifié comme étant relié à l’artiste et à l’œuvre en question.

En droit, notons que, contrairement à ce qu’on pourrait penser, on ne parle PAS ici de vendre les droits (comme les droits d’auteur) relatifs à chaque œuvre visée. Non: en fait, ce qui est vendu quand on négocie le jeton NFT pourra varier, mais ne comprendra généralement pas de transfert de droits de P.I. En fait, pour l’instant, ce qu’on prétend octroyer au propriétaire d’un jeton NFT dépendra des modalités que l’auteur aura précisées, notamment une licence limitée d’afficher l’œuvre à des fins purement personnelles. On est donc loin d’une vente de l’œuvre ou des droits de P.I. qui y sont attachés, en réalité.

Caveat emptor.

Poursuite en contrefaçon quant à des jouets en peluche chez Ikea: pas d’œuvre, pas de copie, pas de recours

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La Cour supérieure du Québec (la «C.S.») rendait dernièrement une décision inhabituelle en matière de droit d’auteur relativement à des animaux en peluche, dans Bouchard c. Ikea Canada (2021 QCCS 1376). Dans cette affaire, une artiste québécoise poursuivait le fabricant et détaillant IKEA pour avoir prétendument copié ses animaux en peluche – oui, vous avez bien lu.

Remarquez, bien que cela puisse sembler étrange à première vue, avouons qu’en droit, en principe, rien n’empêche un artiste de choisir les matériaux et les formes de son choix pour s’exprimer. Le droit d’auteur ne dépend pas du fait qu’un créateur a utilisé tel ou tel matériel ou technique (de la peinture à l’huile sur une toile, par exemple) pour décider de le protéger. À titre d’illustration (sans mauvais jeu de mots), je pourrais très bien produire une sculpture en gomme à mâcher que le droit d’auteur protégerait aussi bien que si j’avais été Michel-Ange sculptant du marbre. Ce faisant, on peut très bien imaginer l’équivalent d’une sculpture qu’un artisan créerait non pas avec de la pierre, mais plutôt sous forme d’animal en peluche. En droit, c’est du pareil au même: une fois mon œuvre créée, en principe, les tiers ne doivent pas copier ma création, par exemple en produisant leur propre version de mon animal en peluche. Donc, en principe, le fait qu’une création est en forme d’ourson en peluche, par exemple, n’empêche pas (en soi) de considérer qu’il s’agit d’une «œuvre» protégée par le droit d’auteur. Ok, voilà pour la théorie.

Pour en revenir à l’affaire IKEA, tout débute lorsqu’une artiste québécoise nommée Claude Bouchard crée des jouets en peluche d’un type particulier, avec lesquels elle a un certain succès; ses peluches sont même commercialisées et exposées dans des musées, ici et à l’étranger. Mme Bouchard crée ainsi quelque 80 modèles de peluches à partir de dessins d’enfants, ce qui leur confère une apparence particulière, notamment en leur faisant adopter des caractéristiques comme l’utilisation du cuir, l’absence d’yeux de verre/plastique, des bouches en forme de ligne, le tout en utilisant une représentation visuelle « en aplat » où on présente tous les éléments de l’animal (tête, corps, membres) sur un seul plan, comme sur un dessin d’enfant, etc. Bref, ces peluches ont un look particulier reconnaissable. C’est original.

Comme chacun le sait, l’entreprise qui fait affaire sous la raison sociale bien connue IKEA offre dans ses magasins des meubles et d’autres articles de décoration. En 2014 , IKEA conçoit et met elle-même en marché une collection de 14 peluches aussi conçues d’après des dessins d’enfants. Le concept de jouets de cette collection « Sogoskatt » est issu d’une idée similaire aux peluches de Mme Bouchard, les dessins s’avérant cependant complètement différents.

L’apprenant et constatant ce qu’elle perçoit comme une grande ressemblance avec ses propres créations, Mme Bouchard intente plusieurs recours au Québec, dont un contre le détaillant IKEA, alléguant la violation de droits conférés par la Loi sur le droit d’auteur (la «Loi») quant à ses propres peluches. Comme ses peluches faisaient preuve d’originalité, le droit les protège, non?

Me voyez-vous venir? Oh, que oui.

IKEA dépose bientôt justement une requête de rejet fondée sur le fait que cette poursuite s’avère mal fondée en droit, n’alléguant aucune reproduction d’œuvre qui soit contraire à la Loi. On ne nie pas que les peluches de Mme Bouchard sont mignonnes, ni qu’elles sont originales. Le hic pour la poursuite en question, c’est que ce que reproche Mme Bouchard à IKEA, c’est essentiellement de s’être inspirée de son idée ou de son concept de peluches. Or, en droit, on peut allègrement s’inspirer des idées des autres, à moins qu’ils se soient donné la peine de les protéger d’une façon précise qui l’interdise.

Malheureusement pour la créatrice de peluches, son recours ne reposait que sur le droit d’auteur. Or, pour réussir un recours en contrefaçon, on doit démontrer qu’une œuvre précise (par ex., un ourson en peluche particulier) a été copiée, ni plus ni moins. Ici, non seulement n’y avait-il pas de copie, mais ce que l’artiste prétendait lui appartenir ne constituait pas même une «œuvre».

Ici, plutôt que d’alléguer la copie d’une œuvre en bonne et due forme, Mme Bouchard alléguait plutôt qu’IKEA avait repiqué son idée, son style ou sa méthode pour faire des animaux en peluche avec ce look. Il n’était donc pas ici question de copie littérale de ses créations, mais plutôt de la copie (alléguée) du style de ses créations – un concept. En fait, en interrogatoire, l’artiste a même admis que les peluches IKEA ne ressemblent à aucune de ses propres peluches, à part qu’elles sont aussi faites à partir de dessins d’enfants.

Pour faire une analogie, cette poursuite s’apparentait au sculpteur Michel-Ange poursuivant un autre sculpteur pour avoir osé «imiter» son David en produisant d’autres sculptures de marbre montrant un homme nu au corps idéal, se tenant debout. Copier sa sculpture précise, c’est une chose, mais simplement en reprendre le style et les matériaux, une tout autre.

En rejetant cette poursuite du revers de la main, le tribunal donne donc effectivement raison à IKEA, laquelle s’est (peut-être) inspirée du concept créé par Mme Bouchard, mais n’a tout de même pas copié d’œuvre qui soit protégée par le droit d’auteur. Pas d’œuvre, pas de copie, pas de recours – de dire essentiellement le tribunal.

En fait, il faut avouer qu’on peut certainement se demander qui a pu faire croire à Mme Bouchard que le concept de ses peluches était protégé par le droit d’auteur.

Le côté sombre du «crypto art» et des oeuvres artistiques intangibles de type «NFT»

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Une bonne amie m’envoyait ce matin un article intéressant au sujet du «Crypto art», un sujet lié à celui des chaînes de blocs (ou «blockchains»), une techno qui m’intéresse depuis un bon moment. Le crypto art repose sur le concept d’œuvres en format numérique versées dans une chaîne de blocs, d’une façon qui crée ce qu’on nomme un jeton non fongible (ou «NFT », pour «Non-Fungible Token»).

Les exemples d’œuvres de type NFT comprennent jusqu’à présent le premier gazouillis de Jack Dorsey et une œuvre du graffiteur Bansky brûlée en la convertissant à un jeton intangible, deux œuvres susceptibles désormais d’être négociées sur une chaîne de blocs comme des biens intangibles uniques. C’est la tendance de l’heure dans le domaine de l’art : pourquoi posséder une toile en format tangible quand on peut en posséder une en format numérique, qu’on pourra négocier en quelques secondes, sans toutes les complications habituelles?

Au-delà de la nouveauté en matière de formes de propriété intellectuelle, l’article soulève une problématique intéressante quant à toute l’énergie que ce concept artistique (disons) peut consommer. Bien que l’idée des œuvres de type NFT puisse sembler amusante ou inoffensive, on peut certainement exprimer des réserves quant à leur effet sur la planète, de révéler l’article en question.

On sait déjà depuis un moment que la cryptomonnaie s’avère problématique d’un point de vue environnemental; eh bien, la création et la vente d’œuvres de type NFT le seraient tout autant, sinon plus. On cite ainsi l’exemple d’une œuvre dont les transactions (alors qu’on l’a vendue et revendue rapidement) ont impliqué une consommation équivalente à plus de 200 kg de gaz à effet de serre — à savoir l’équivalent de ce que consomme un Européen moyen, en électricité, en un mois.

L’article critique aussi la pratique des artistes d’œuvres NFT produisant des «éditions» de leurs œuvres, ce qui leur permet de vendre plusieurs jetons qui seront tous considérés «originaux», à l’instar des impressions de lithographies, par exemple. Bien que cette pratique puisse être payante pour l’artiste, elle a aussi malheureusement l’inconvénient de multiplier le coût en énergie.

L’article mentionne l’exemple d’un artiste ayant réalisé, après une première œuvre NFT vendue en 10 secondes à 50 exemplaires, que la production/vente de celle-ci avait consommé, durant ces 10 secondes, l’équivalent de l’énergie requise par son studio entier, au cours des deux années précédentes. Ce n’est pas exactement une forme d’expression verte, si vous voyez ce que je veux dire. L’artiste se serait alors désisté de la production d’œuvres NFT ultérieures pour cette raison. Bien que cette critique ne soit pas nouvelle, l’engouement actuel pour la production et l’achat d’œuvres NFT n’a rien pour réjouir ceux et celles qui espéraient qu’on se dirigeait collectivement dans la bonne direction pour protéger l’environnement.

Malgré le grand potentiel de la technologie des chaînes de blocs, ses impacts immédiats sur l’environnement ont certainement de quoi continuer à nous faire réfléchir.