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À propos de Techtonik Legal

Je travaille en tant qu'avocat au Canada et pratique principalement dans les domaines des technologies et des intangibles, incluant quant à ce qui touches les technologies, la propriété intellectuelle, les télécommunications et les renseignements personnels.

L’intangible, toujours plus intangible… jusqu’à néant?

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Sans vouloir trop trahir mon âge, je fais partie de la première génération à avoir joué sur une console de jeux. Alors, tu achetais un appareil puis une cartouche et, en principe, pouvait jouer pour toujours, pour le prix d’achat de ton jeu. Comme une boite de Monopoly, c’était simple, durable, permanent même.

Au début de ma pratique en droit des TI (avant 2000, c’est bien dire), on faisait beaucoup de licences de logiciels. C’était ce qui s’avérait pertinent, dont pour nombre de PME québécoises faisant dans le logiciel. Les entreprises vendaient alors des licences, peut-être par la vente de boites et/ou de CD d’installation qu’on accompagnait d’une licence d’utilisation du produit (une fois installé). Ça, c’était il y a 20 ans+. Puis les choses se sont mises à changer quand Microsoft a commencé à envisager opter pour une autre formule.

Plus tard pendant ma carrière, un de mes anciens patrons adorait acheter des outils qu’on utiliserait ensuite dans son entreprise pendant des années et des années, et des années. Il répartissait ainsi un coût unique sur plusieurs années, lui permettant ainsi d’augmenter notre profitabilité par cette petite manœuvre d’économie. Du grille-pain au logiciel de comptabilité, tout y passait. Bien que cela a longtemps fonctionné, aujourd’hui, cette époque est largement révolue, particulièrement en matière de contenus et de logiciels.

Bon exemple: un ami m’apprenait cette semaine que Walt Disney vient de décider de cesser d’offrir dorénavant ses films d’animation en format tangible, tel qu’en format DVD ou Blu-Ray. À l’avenir, vous voulez voir un film de Disney, voyez le en salle ou… sur le service de streaming Disney +. C’est ça ou rien. Plus question pour vous d’acheter The Lion King en DVD puis pour vos enfants de le regarder ad nauseam sans que la société Disney ne puisse continuer à en tirer profit soir après soir. Non, cette époque, c’est du passé.

C’est assez représentatif de l’aboutissement du mouvement global d’abandon des licences et des copies tangibles qu’on voit se pointer depuis 20 ans. Dorénavant, ce que veulent la plupart des entreprises qui produisent quelque chose d’intangible, c’est de nous placer en formule d’abonnement. Le mot d’ordre dorénavant : pas d’abonnement, pas de produit. Après tout, pourquoi demeurer dans une situation où on doit perpétuellement convaincre de nouveaux clients d’acheter? Pas mal plus facile de prévoir en vendant des abonnements et d’éviter (notamment) les clients qui achètent une fois, puis s’entêtent à refuser de migrer vers les versions futures, question d’économiser, puisqu’ayant déjà payé à l’achat initial. Non, en 2022, tu veux être en streaming, ou l’équivalent de.

Première conséquence de cette tendance lourde, nous sommes tous (personnellement et comme entreprise) sujet à un nombre croissant de demandes de nous abonner, c’est à dire d’accepter de payer un frais d’abonnement périodique, pour toujours. Plus question de payer une fois puis de continuer à utiliser le grille-pain pendant 35 ans, ce qu’on veut dorénavant c’est plutôt de nous vendre un service de livraison quotidienne de pain grillé, mois après mois, après mois. C’est évidemment l’attrait pour les entreprises productrices : passer d’un schème de fabrication/vente « un à la fois », à un schème d’abonnement continuel perpétuel, sans possibilité pour l’acheteur de « débarquer », du moins pas sans totalement se priver du produit/service.

Deuxième conséquence, les producteurs des produits/services en question peuvent dorénavant faire évoluer leurs produits et contenus, de façon continuelle, sans jamais risquer qu’une partie des usagers refuser de migrer, encore une fois du moins sans totalement se priver du produit/service. Pas besoin de vendre l’idée d’une belle nouvelle mouture de votre plateforme quand tous les usagers doivent obligatoirement accéder à UNE seule et même version de la plateforme, dès qu’ils veulent l’utiliser. Pas mal plus simple à gérer, dans un sens.

Évidemment, un inconvénient de cette approche, c’est qu’en tant qu’usager, on peut voir disparaitre n’importe quelle caractéristique ou fonctionnalité du «produit», du jour au lendemain. Si le producteur décider d’éliminer une fonctionnalité X, vous pouvez accéder le lundi, bénéficier de X, puis accéder à nouveau le mardi et réaliser que X a tout simplement été éliminé -désolé, cela ne fait plus partie de notre produit. Vous n’aimez pas? Trouvez-vous un autre produit/service. Vous avez déjà payé pour l’année? Eh bien, dommage pour vous mais c’est comme ça. Bien que juridiquement on puisse peut-être y trouver quelque chose à dire, en pratique c’est ce qui arrive bien.

Pire encore, une fois la conversion effectuée vers une vrai formule d’abonnement (ou de location, en un sens), on peut même pousser cela une coche plus loin. En effet, dans les pires cas, on peut même pousser l’odieux jusqu’à faire carrément disparaitre un produit « intangible » de ceux qui sont offerts et pour lesquels des usagers ont peut-être payé. Récemment, par exemple, certains éditeurs de jeux d’ordinateur (ludiciels) « retirent » certains titres des plateformes comme STEAM, par exemple quand il s’agit d’un titre publié il y a déjà plusieurs années. Certains joueurs se voient ainsi privés de pouvoir accéder à certains jeux qu’ils pouvaient pourtant croire avoir plus ou moins acheté sur la plateforme de jeux. Une fois le serveur désactivé par l’éditeur, les joueurs ne peuvent alors plus accéder au ludiciel en question, lequel cesse alors essentiellement d’exister. C’est un peu comme voir votre voiture disparaitre de l’entrée d’un coup de baguette magique. Pouf!

Remarquez, tout cela, c’est un peu l’aboutissement logique de toute cette désincarnation des contenus. À force de rendre le tout numérique de plus en plus désincarné et virtuel, de moins en moins concret, on finit par aboutir à… rien. Ce n’est évidemment pas pour dire que cette tendance se renversera, mais la chose mérite néanmoins réflexion, si vous le demandez, incluant pour ce qui est de l’usage d’outils dont se servent des entreprises.

Et dire que je me souviens encore du rédacteur en chef d’une revue juridique en P.I. bien en vue qui m’avait refusé un article sur le début du déclin du modèle de la licence perpétuelle de logiciel, en disant que cela ne changerait rien à rien. J’aimerais bien le recroiser pour voir ce qu’il en pense maintenant!

Un pas de plus vers l’adoption du projet de loi canadien C-27 et d’une nouvelle loi en matière d’IA

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Le projet de loi fédéral C-27, visant à effectuer une mise à jour substantielle des lois canadiennes en matière de renseignements personnels,  passait récemment en deuxième lecture, nous rapprochant ainsi allègrement d’une adoption éventuelle.

Comme on s’en souviendra, C-27 implique une série de modifications visant à renforcer passablement les règles s’appliquant aux entreprises canadiennes (à l’extérieur d’une seule province) en matière de données personnelles. À l’instar de ce qui se fait actuellement au Québec, on a en effet réalisé depuis un moment que nos règles datant de 1999-2000 étaient maintenant dépassées, ce qui justifie une refonte de toute la loi, en plus de l’inclusion de nouvelles règles et même de créer un nouveau tribunal spécialisé qui entendra certaines des affaires en matière de renseignements personnels.

Le Ministre responsable de ce projet de loi réitérait récemment que le but de l’exercice comprend notamment redonner aux consommateurs canadiens le contrôle sur leurs données.

Ce projet comprend aussi l’adoption d’une toute nouvelle loi (la Loi sur l’intelligence artificielle et les données du gouvernement du Canada) qui régirait l’usage de l’intelligence artificielle, incluant par les entreprises canadiennes, notamment par rapport à la conception et la mise en oeuvre de ce genre de système. Cette nouvelle loi spécifique (surnommée « LIAD », en français) interdira entre autres certains comportements vus par la loi comme trop susceptibles de causer de graves préjudices aux Canadiens, incluant pour ce qui est des droits de la personne et des valeurs de la société canadienne. La LIAD obligera notamment ceux qui créés et utilisent l’IA à déployer des mesures d’évaluation et d’atténuation des risques, surveiller la conformité de leurs systèmes, faire preuve de transparence, tenir des registres spéciaux, informer le gouvernement en certains cas, etc.

La nouvelle incarnation de ces nouvelles lois en la matière comprendra notamment des sanctions que plusieurs qualifient de draconiennes, incluant des sanctions basées sur les revenus mondiaux des entreprises délinquantes, etc.

Le Gouvernement canadien réaffirme avoir la ferme intention de voir à adopter ces projets de loi dans la période à venir. La question n’est donc pas tant si ces nouvelles lois seront adoptées mais quand.

La globalisation du droit des marques américain?

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La Cour suprême des États-Unis aurait accepté d’entendre une affaire soulevant la possibilité que le droit des marques américain puisse, en un sens, s’appliquer au-delà de leurs frontières. Oui, vous lisez bien.

Comme on s’en souviendra, le droit des marques (comme la plupart des lois) s’applique DANS la juridiction où la loi visée a été adoptée. Un pays est évidemment libre de dicter ses règles mais le droit deviendrait rapidement un cafouilli si tous les pays se permettaient de prétendre pouvoir dicter ce qui se fait au-delà de leurs frontières, comme on le comprend aisément.

À tout événement, une décision américaine récente (Abitron Austria v. Hetronic International) en matière de contrefaçon de marque de commerce prend une approche disons novatrice, à ce sujet, en concluant qu’un tribunal américain pouvait conclure à la responsabilité d’un défendeur étranger, en rapport à la vente ailleurs dans le monde de produits «contrefaits», pour ainsi dire. Selon un tribunal du Texas, en effet, si une entreprise Américaine peut prétendre avoir perdu des ventes à cause de ventes par autrui à l’étanger, pourquoi pas de pas pouvoir poursuivre aux États-Unis afin d’obtenir des dommages-intérêts?

La société ABI Holding GmbH a ainsi récemment été condamnée, par un tribunal américain, à payer 90 millions de dollars à un requérant américain à cause de produits vendus à l’étranger et « contrefaisant » des marques de la société américaine requérante. Dans l’affaire en question, le tribunal américain a en effet basé son calcul des dommages pertinents sur les ventes à l’étranger qu’aurait fait la défendresse, contrairement au schème normal d’imposer des dommages seulement par rapport à ce qui s’est ou ne s’est pas passé DANS la juridiction visée. Ici, le tribunal a ainsi fixé le montant de la condamnation en prenant en compte les effets des ventes qu’aurait fait ABI ailleurs qu’aux États-Unis. Pour y parvenir, la société Methode’s Hetronic International est parvenue à arguer que l’effet des ventes effectuées par ABI à l’étranger a eu pour résultat (indirect) de créer de la confusion aux États-Unis et de lui faire perdre des ventes aux États-Unis (par des ventes pourtant survenues à l’étranger), justifiant donc de condamner la défendresse aux États-Unis à des dommages substantiels.

Il s’agit là d’un départ marqué de notre façon habituelle de concevoir les choses en droit des marques. Cela pourrait notamment changer la donne pour des détaillants internationaux (tels que les Amazon de ce monde) et dont le modèle d’affaire repose, en partie, sur le fait que l’effet des droit de marque se fait et s’évaluera normalement PAR PAYS, plutôt qu’à l’échelle mondiale. D’ailleurs, on parle là d’un changement qui s’avère aussi susceptible d’inquiéter les entreprises exploitée ailleurs qu’au États-Unis, les exposant à des poursuites aux États-Unis, même quand leurs activités ne s’y étendent aucunement, sans même viser ce territoire.

La Cour suprême devra donc évaluer (l’an prochain) dans quelle mesure le droit des marques américain veut effectivement s’engager dans cette direction, en permettant dorénavant aux sociétés américaines de poursuivre des entreprises étrangères en rapport à de la prétendu «contrefaçon» de marques de commmerce survenu entièrement à l’étranger, de façon à leur permettre d’obtenir des dommages-intérêts basés sur les ventes que les défendeurs auraient faites à l’étanger. Si on confirme cette nouvelle approche, àt itre d’exemple, une société canadienne pourrait éventuellement en principe se faire poursuivre aux États-Unis, pour avoir « contrefait » une marque américaine (i.e. dans un territoire où la marque du demandeur n’est pas reconnue) pour des gestes et des ventes pourtant survenus entièrement À L’ÉTRANGER, d’une façon qu’un demandeur arguerait avoir mené à des pertes de vente aux États-Unis. Et vous, votre marque violerait-elle les droits d’une entreprise américaine si vous l’exploitiez au sud de la frontière? Si oui, vous pourriez éventuellement être poursuivit aux États-Unis et, même, y être condamné pour contrefaçon de marque, même sans jamais y avoir eu d’activités ou y faire de vente. Pensez-y.